Escribe: Juan Carlos del Aguila*
1. A manera de introducción
El Tribunal Constitucional al emitir la sentencia sobre el Expediente 1204-2017-PA/TC se encuentra con un conflicto jurídico que responde al ámbito laboral, pues se trata de un despido de un trabajador. Sin embargo, para analizar la procedencia del despido observa que una de las causales del despido era precisamente que el trabajador había considerado como su hija a quien no lo era desde un punto de vista jurídico pues en realidad esta “hija” tenía solo relación biológica y legal con la pareja del citado trabajador y no con este último.
El Tribunal Constitucional consideró que esto es incorrecto y declaró fundada la demanda interpuesta por el trabajador, porque en realidad el hecho de que no tenga el trabajador relación biológica frente a la hija de su pareja, no impide que esta pueda ser considerada como su hija bajo el marco de la llamada familia ensamblada.
Ante el tema planteado, la pregunta que absolveremos es, ¿la existencia de una presunta familia ensamblada permitiría generar derechos que las normas de filiación no reconocen?
Iniciamos.
2. Bases teóricas
Para analizar la interrogante planteada, es necesario tener en cuenta algunos presupuestos teóricos que procedemos a señalar:
a. Interés superior del niño, niña y adolescente
El principio del interés superior del niño, niña y adolescente tiene que ser aplicado en toda decisión judicial o extrajudicial sobre la vida de los menores de edad y en consecuencia, los temas referidos a la determinación de filiación, no pueden ser la excepción conforme lo requiere el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes y la Convención de los Derechos del Niño.
Respecto del “interés superior del niño, niña y adolescente”, la doctora Ana Cecilia Garay Molina señala que:
“debe concebirse necesariamente como la búsqueda de la satisfacción de los derechos fundamentales del niño o niña y nunca se puede aducir un interés de otro tipo como superior a la vigencia efectiva de estos derechos, evitando que criterios corporativistas o de supervivencia institucional, sean situados por sobre el interés superior del niño o niña” (GARAY, 2009: p. 130).
Por su parte, el doctor Víctor Montoya precisa que:
“el niño, niña o el adolescente, por su especial situación y por encontrarse en una posición de desventaja respecto de los llamados a velar por su protección, deben contar con una legislación y una situación acorde con sus necesidades que a su vez, requieren un ejercicio pleno de los derechos que la constitución le ofrece” (MONTOYA, 2007: p. 50).
Así también, el doctor Alex Plácido Vilcachagua, respecto de los intereses de los niños, niñas y adolescentes, resalta que:
“el deber de considerar su interés superior se impone como el criterio que deben seguir sus padres o responsables en el cuidado de su persona y bienes y que ha de tener en cuenta el juez de familiar para salvaguardar su integridad y tutelar in extenso de sus derechos específicos” (PLÁCIDO, 2002: p. 34).
b. Identidad de los niños, niñas y adolescentes
Conforme lo precisa el doctor Juan Jesús Wong Abad:
“de acuerdo con el inciso 1 del artículo 2 de la constitución política del Perú, se reconoce el derecho a la identidad de toda persona. Es así que la identidad estática que se hace patente desde el momento inicial de la vida, se sumaran luego, en el transcurso del desarrollo de cada persona, otros elementos complementarios con los que irá modelando su única y original personalidad, siendo uno de estos elementos complementarios y dinámicos el referido a las relaciones familiares. En consecuencia, la protección jurídica del derecho a la identidad personal, en su calidad de derecho humano fundamental, debe ser integral para comprender los múltiples y complejos aspectos de la personalidad de un ser humano” (WONG, 2017: p. 186).
Por su parte, el doctor Carlos Fernández Sessarego sobre la identidad personal precisa que:
“se desprende que la identidad, en cuanto fundamental interés existencial, no puede ser ignorada o soslayada por el derecho sino que, por el contrario, debe protegerse de modo preferente. La vida, la libertad y la identidad conforman una trilogía de intereses que podemos calificar como esenciales entre los esenciales. Por ello, merecen una privilegiada y eficaz tutela jurídica. En tiempos recientes este interés existencial consistente en la identidad personal, revelado a partir de una fina indagación filosófica, ha sido puesto en evidencia por la jurisprudencia y la doctrina de vanguardia. La problemática atinente a la identidad personal concentra en la actualidad la atención de cierto sector de juristas, convirtiéndose en materia de discusión y polémica en algunos círculos científicos” (FERNANDEZ, 2015: p. 46).
El doctor Benjamín Aguilar Llanos, al tratar lo referente a la filiación como institución relevante para temas de identidad de los niños, niñas y adolescente, realiza una interesante división entre lo que se considera como filiación biológica y la filiación legal afirmando que:
“la filiación biológica, hace referencia a que esta vincula a generante y generado, aquí no hay duda alguna de la relación paterna o materna filial, y si llegara a cuestionarse la citada relación sería fácilmente superable a través de la prueba de ADN. Esta filiación termina generando familia, al establecer la relación entre padres e hijos, o madres e hijos, y esta relación no se agota en ellos, sino que trasciende a los parientes consanguíneos del padre o de la madre, y así el hijo ahora tendrá vínculos de parentesco con los parientes consanguíneos de sus padres, (…). La filiación legal, llamada también filiación jurídica, y está referida al vínculo que liga a quienes ante la ley figuren como padre, madre e hijo” (AGUILAR, 2016. p. 309).
El doctor Enrique Varsi, al abordar lo referente a la filiación señala que:
“los lazos de parentesco son variados y múltiples, teniendo diverso origen e intensidad. Se extienden, como un vínculo o conexión familiar existente entre dos o más personas, en virtud de su naturaleza (consanguinidad), de un acto jurídico matrimonial (afinidad) o de la propia voluntad del hombre (reconocimiento, adopción o posesión constante de un estado). De entre todas estas relaciones parentales, la más importante y la de mayor jerarquía, es la filiación y se entiende ésta, como la relación jurídica parental existente entre el padre y su hijo” (VARSI, 2004: p. 87).
En ese sentido, la determinación de la filiación resulta es de vital importancia pues definirá la identidad de las personas naturales y por tanto cómo serán éstas reconocidas ante la sociedad generándose así la identidad de cada una de ellas.
3. Nuestra posición sobre el problema presentado
Esbozaremos nuestras ideas tomando como base las premisas teóricas indicadas y absolviendo interrogantes a maneras de problemas disgregados para una mejor comprensión:
a. ¿Qué se consideró como motivo de despido por parte del empleador?
Se le despide por colocar como a hija a alguien que no lo es.
b. ¿El hecho de que exista familia ensamblada genera una relación biológica entre los hijos de la pareja y el trabajador?
Claro que no. La relación biológica no cambia porque exista o no una familia ensamblada.
c. ¿El hecho de que exista familia ensamblada genera una relación legal o en otras palabras, filiación entre los hijos de la pareja y el trabajador?
Claro que no. La filiación puede ser matrimonial o extramatrimonial y ninguna de ellas tiene su origen en la existencia o no de un familia ensamblada.
Basado en nuestras respuestas, procedemos a reiterar el problema principal presentado: ¿La existencia de una presunta familia ensamblada permitiría generar derechos que las normas de filiación no reconocen? Consideramos que no.
En ese sentido, consideramos que la posición del Tribunal Constitucional es errónea porque si bien se puede reconocer la existencia de una familia ensamblada la motivación del despido responde al hecho de declarar como hija a una persona que en realidad no lo es, resulta ser contrario a la normativa y en consecuencia no es procedente.
En caso se desee considerar que debería ser así, lo primero que debiera hacerse es generar una normativa que señale la calidad de hija con todos los derechos que esto amerita a los miembros de una familia ensamblada pues mientras no exista la citada normativa, actos legales, se seguirán viendo como actos “en contra de una interpretación de la Constitución” que puedan efectuar los magistrados de turno.
Actualmente, este tema de la identidad es muy cambiante, pues se manejan diversos criterios a nivel nacional. Tal como lo reconoce el doctor Enrique Varsi Rospigliosi al precisar que “el derecho de las personas es muy cambiante, va de la mano siempre con la innovación científica, la informática y el cambio de los medios de comunicación; de manera tal que esta es una rama que debe estar en permanente actualización” (VARSI, 2015: p. 103).
Reconocemos que la familia debe ser entendida como una entidad generadora de amor, tal como lo señala el doctor Eulogio Rolando Umpire Nogales tratando sobre la necesidad del amor en la familia, al precisar que “la presencia del amor mutuo que se deben los cónyuges, es una finalidad importante y gravitante dentro del hogar matrimonial. Este amor transciende las personas de los cónyuges y se irradia a los hijos y a la familia entera” (UMPIRE, 2006: p. 21); sin embargo, un tema es reconocer el amor y la unión familiar y otro, el generar consecuencias jurídicas que la ley no establece y que en ese sentido, las personas ajenas a dicha familia no puedan llegar a conocer al no publicitarse tales derechos, generándose incertidumbre, como la que el empleador debe estar pasando al pensar que al aplicar la ley estaba en lo correcto y se encuentra con una decisión del Tribunal Constitucional que dice lo contrario.
El Tribunal Constitucional no puede dejar pasar las palabras que el doctor Guido Alpa, precisa al indicar que:
“si bien es verdad que en este sector los particulares tienen una autonomía reducida: hay casos en los cuales las normas legislativas no pueden ser modificadas con pactos o convenciones privadas: el nacimiento de relaciones de filiación legítima y de parentesco están totalmente sustraídas de la voluntad negocial; aún más, la mayor parte de los negocios familiares son típicos, es decir, deben celebrarse según un esquema típico e inmodificable. Las partes no pueden crear esquemas nuevos. Algunas veces no es suficiente la manifestación de voluntad del individuo, siendo necesaria la intervención de la autoridad judicial: es el caso de los negocios patrimoniales relativos a los bienes que pertenecen al menor, cuya administración es regulada de tal manera que permite los controles por parte de la autoridad judicial de la tutela del menor (por ejemplo venta de bienes del menor). Hay casos en los cuales los derechos familiares son indisponibles (por ejemplo, derechos de alimentos): la autonomía negocial, en estas hipótesis, es reducida al máximo grado” (ALPA, 2015: p, 112).
Podemos desear que se reconozcan muchas cosas, pero debemos primero lograr que la ley, que tiene un carácter general y no particular, deba aplicarse a cabalidad y no crear corrientes de interpretación amplias que generen incertidumbres jurídicas innecesarias.
4. A manera de cierre
Consideramos una necesaria regulación legal sobre las consecuencias jurídicas que genera una familia ensamblada, sobre la cual no negamos su existencia en la realidad social, pero consideramos vital necesario una regulación que permita avanzar y no retroceder en la predictibilidad de las decisiones judiciales en materia de familia.
Sobre la necesidad de la regulación legal, la doctora María Elena Guerra Cerrón precisamente resalta la necesidad de intervención del estado al precisar que:
“el Estado ejerce una potestad jurídica sobre las personas que conviven en sociedad e indirectamente sobre sus bienes, por lo tanto tiene el deber de protegerlos, defenderos y asegurar que se brindará protección a los mismos. La tutela del estado es amplia y puede materializarse como tutela administrativa, tutela constitucional, tutela arbitral o tutela judicial, entre otras, dependiendo del interés y pretensión de las personas, en cuyo beneficio se debe actuar en la forma debida y en el momento oportuno” (GUERRA, 2016; p. 22).
5. Bibliografía
AGUILAR LLANOS, Benjamín (2016). Tratado de derecho de familia. Lima: Lex & Iuris.
ALPA, Guido (2015). El contrato en general. Principios y problemas. Lima: Instituto Pacífico.
FERNÁNDEZ SSESAREGO, Carlos (2015). Derecho a la identidad personal. Lima: Instituto Pacífico.
GARAY MOLINA, Ana Cecilia (2009). Custodia de los hijos cuando se da fin al matrimonio. Lima: Grijley.
GUERRA CERRÓN, J. María Elena (2016). Sistema de protección cautelar. Lima: Instituto pacífico.
MORAN DE VICENZI, Claudia (2005). El concepto de filiación en la fecundación artificial. Piura: Ara editores.
MONTOYA CHAVEZ, Victor Hugo (2007). Derechos fundamentales de los niños y adolescentes. El interés superior del niño y adolescente y la situación de abandono en el artículo 4 de la constitución. Lima: Grijley.
PLACIDO V. Alex f (2003). Filiación y patria potestad en la doctrina y en la jurisprudencia. Lima: Gaceta Jurídica.
PLACIDO V. Alex (2002). Manual de derecho de familia. Lima: Gaceta Jurídica; PLACIDO V. Alex (2017). Los regímenes patrimoniales del matrimonio y de las uniones estables. En la doctrina y en la jurisprudencia. Lima: Instituto Pacífico.
UMPIRE NOGALES, Eulogio Rolando (2006). El divorcio y sus causales. Lima: Librería y ediciones jurídicas. WONG ABAD, Juan Jesús (2017). “Cabe aplicar la ley N° 28457 – Ley del proceso de filiación judicial de paternidad extramatrimonial – en un proceso de conocimiento de declaración judicial de filiación extramatrimonial? En: Alimentos y tutela del menor en la jurisprudencia peruana. Lima: Instituto Pacífico. P. 183 -206.
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2015). “El derecho de las personas es cambiante y está en permanente actualización”. En: Análisis sistemático del código civil. Lima: Instituto Pacifico. (103 – 105);
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique (2004). Divorcio, filiación y patria potestad. Lima: Grijley.
* Maestría en Derecho Civil y Comercial y Abogado por la UNMSM. Amplia experiencia en procesos judiciales referidos a Derecho de Familia y Sucesiones. Socio Fundador del estudio especializado en Derecho de Familia y Sucesiones, “Del Aguila Llanos Abogados S.A.C.”, Jefe del Área de Derecho de Familia y Sucesiones del estudio “Ibarra & Chinchay abogados”. Consultor contratado por el Ministerio de la Mujer (2016). Autor de los libros “Guía práctica de derecho de alimentos” (año 2015), “Comentarios a la ley 30364 y su reglamento” (año 2019) y “Patria Potestad, Tenencia y Régimen de Visitas. Doctrina y Jurisprudencia” (año 2019). Autor de diversos artículos en Derecho de Familia y Sucesiones en diversas revistas a nivel nacional. Docente en diversas entidades de capacitación jurídica a nivel nacional.
