Diferencias entre «extinción de la acción penal» y «extinción de la pena», por Luis E. Roy Freyre

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Estimados lectores, compartimos un breve fragmento del libro Causas de la extinción de la acción penal, comentarios al Código Penal del reconocido penalista Luis Eduardo Roy Freyre.

Cómo citar: Roy Freyre, Luis Eduardo. Causas de la extinción de la acción penal, comentarios al Código Penal (arts. 78-97), segunda edición, Editora jurídica Grijley, 1998, pp. 29-36.


Alcances de la extinción de la acción penal

En nuestro parecer, el concepto de «acción penal» es conglobante. En sentido amplio puede definirse como la facultad del Ministerio Público (caso de ejercicio público), o del particular afectado (supuesto de ejercicio privado), de promover y proseguir el conjunto de actividades regladas para lograr que el juez, como representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, decida acerca de una notitia criminis; es decir, se pronuncie sobre la realización de un hecho delictivo, la responsabilidad que tenga su autor o partícipe, y la sanción legal a imponérsele.

La definición que antecede presenta, como las caras de JANO, dos aspectos indesligables. En efecto: advertimos una fase que llamaremos subjetivo-sustancial, que traduce el ius puniendi o el derecho de castigar del Estado frente a un hecho ilícito; y, otra fase que denominaremos subjetivo-procesal, que está conformada por el ius procedendi o el derecho de iniciar la investigación del delito y continuarla hasta el juzgamiento con la finalidad que el Estado declare su poder punitivo en un caso concreto[1].

Consideramos, siguiendo las reglas de BELING[2], que el concepto de «acción penal» en el contexto del membrete que tiene el Título V. Libro Primero del C. P., motivante de este comentario, no es otro que el indicado por su aspecto subjetivo-sustancial. En este sentido, las causas de extinción de la acción penal encuentran su fundamento en la impunibilidad. Por tanto, deviene impracticable, al carecer de todo objeto, promover o proseguir la actividad procesal cuando ha operado una de dichas causales, ya que la extinción del ius puniendi conlleva también la caducidad del ius procedendi.

De otro lado, un nuevo punto de vista avala la sustantividad en esta sede del concepto en examen: la «acción penal» puede extinguirse perfectamente sin necesidad que pre-exista un proceso penal promovido, conforme acontece por efecto de algunas causales como, verbigracia, la prescripción.

Dada la importancia de la ciencia penal alemana, consideramos de interés destacar las observaciones de JESCHECK y su posición en el tema analizado. Apunta este gran penalista contemporáneo que la naturaleza jurídica de la prescripción del delito (su perseguibilidad) ha sido discutida por la doctrina y jurisprudencia alemanas, siendo más antigua la teoría jurídico-material que ve en la prescripción mencionada una auténtica causa de anulación de la pena al borrarse el castigo con el transcurso del tiempo; por el contrario, anota que desde 1942 se produce un cambio, sobre todo en la jurisprudencia, haciéndose dominante la teoría procesal que considera a la prescripción como un simple obstáculo procesal.

En su opinión, es preferible la teoría mixta que considera a la prescripción como una institución jurídica de naturaleza procesal y material al mismo tiempo (ausencia de necesidad de pena y aumento de las dificultades probatorias con el transcurso del tiempo). Luego de advertir que las teorías material y mixta no admiten el efecto retroactivo de las modificaciones de la prescripción en perjuicio del reo, a diferencia de la teoría procesal que sí la acepta, aunque ya hay opiniones contrarias entre los mismos juristas que postulan esta tesis, nos brinda su enseñanza: «De todos modos debe rechazarse, cualquiera que sea el criterio que se tenga, por aplicación de los principios generales del Estado de Derecho, la posibilidad de volver a abrir de nuevo, con efecto retroactivo, los plazos de prescripción ya transcurridos» (20 bis).

Alcances de la extinción de la pena

La pena, en lo concerniente a su determinación legal y judicial, así como en lo que se relaciona a su justificación y funciones «preventiva, protectora y resocializadora», constituye, entre nosotros, un tema de reciente y notoria preocupación legislativa. Para acreditar esta afirmación acaso sea suficiente comprobar cómo de una decena de dispositivos que forman el Título Preliminar del C. P. de 1991 se dedican nueve de sus textos al tratamiento de los fundamentos y fines de la sanción. No podemos negar que, conforme señala PRADO SALDARRIAGA, más allá de las declaraciones teóricas ocurre que:

la realidad y la experiencia de nuestro sistema penal nos demuestran que en el Perú la pena ha cumplido siempre una misma función. Esto es, la de ser un mecanismo deshumaniza do de intimidación social, de castigo y de autoritarismo[3];

Pero esta lamentable comprobación resaltada por el citado autor, de la que se libra apenas un mínimo de países del mundo, no es suficiente, según pensamos, para suscribir la exagerada afirmación de EUGENIO RAÚL ZAFFARONI en el sentido que los Artículos I y IX del Título Preliminar de nuestro vigente C. P. son «normas declarativas que no sirven para nada»[4], En nuestra opinión, lograr que las ideas penales más progresistas adquieran en un Código el rango de «Principios Generales» es ya un triunfo, claro está que pequeño, pero al fin un éxito ideológico que no puede ser desdeñado, sobre todo si tenemos en cuenta que el contenido del Derecho pertenece al mundo del deber ser, dependiendo de otros esfuerzos de la voluntad humana, tal vez mayores, la superación del tracto faltante para que las cosas sean, no de cualquier manera, sino conforme a las metas teóricamente fijadas, es decir, que las cosas sean como deben ser.

Notorio defecto del nuevo texto codificado ha sido presentar un catálogo de penas que, estando lejos de merecer la adjetivación de «marcadamente simple», según se afirma en la «Exposición de Motivos», resulta, por el contrario, poniendo de manifiesto una compleja variedad que al ser ampliada con posterioridad a su promulgación llega hasta el extremo de contradecir la moderna tendencia unificadora de las penas privativas de libertad. En efecto: originariamente el elenco contenía cuatro clases de sanciones: privativa de libertad, restrictivas de libertad, limitativas de derechos y pecuniaria (multa). En la actualidad aparece aumentado el catálogo con una pena que es prácticamente extintiva de libertad: la cadena perpetua[5].

Las principales funciones asignadas a la pena se conocen en la doctrina con las denominaciones de prevención general y de prevención especial. La primera, se cumple desde su conminación abstracta en la ley, pero con referencia a un tipo legal específico, hasta su aplicación en una sentencia que no ha quedado firme todavía. La segunda, se satisface cuando el reo que ha sido condenado definitivamente siente la sanción como un mal, pues se ve privado o restringido en el ejercicio de sus derechos ciudadanos[6].

La explicación que antecede tiene por objeto determinar que las causas de extinción de la acción penal se relacionan o afectan a la prevención general; en cambio, las causales de caducidad de la pena se vinculan o comprometen a la prevención especial. El fundamento de cada especie que integra uno u otro grupo de causales puede ser de naturaleza subjetiva (si se atiende al autor o partícipe del delito), o de naturaleza objetiva (si se toma en consideración un interés social), según ya tuvimos oportunidad de precisar.


[1] La Constitución de 1993, recogiendo disposiciones de textos internacionales que les resultan de obligatorio cumplimiento, precisa, entre las normas fundamentales de la función jurisdiccional, la referente a «La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional (Art. 139, Inciso 3); así también «El principio de no ser penado sin pro ceso judicial» (Art. 139. Inciso 10). Concordante con estas prescripciones constitucionales de tanta importancia, el C. PP de 1991 enuncia que Sólo mediante proceso legalmente realizado y en cumplimiento de sentencia firme, pronunciada por juez competente, se aplicará la pena o medida de seguridad» (Art. III de su Título Preliminar). Con similares expresiones, pero con la ventaja de sintetizar las dos normas constitucionales antes citadas, el Proyecto de Código Procesal Penal (6 de abril de 1995) consigna que «Sólo después de una sentencia firme, expedida con observancia estricta de las garantías judiciales, se aplicará la pena o medida de seguridad» (Art. II de su Título Preliminar).

La Constitución de 1993, recogiendo disposiciones de textos internacionales que les resultan de obligatorio cumplimiento, precisa, entre las normas fundamentales de la función jurisdiccional, la referente a «La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional (Art. 139, Inciso 3); así también «El principio de no ser penado sin pro ceso judicial» (Art. 139. Inciso 10). Concordante con estas prescripciones constitucionales de tanta importancia, el C. PP de 1991 enuncia que Sólo mediante proceso legalmente realizado y en cumplimiento de sentencia firme, pronunciada por juez competente, se aplicará la pena o medida de seguridad» (Art. III de su Título Preliminar).

Con similares expresiones, pero con la ventaja de sintetizar las dos normas constitucionales antes citadas, el Proyecto de Código Procesal Penal (6 de abril de 1995) consigna que «Sólo después de una sentencia firme, expedida con observancia estricta de las garantías judiciales, se aplicará la pena o medida de seguridad» (Art. II de su Título Preliminar). Los textos legislativos indicados, y también el prelegislativo, traducen el principio jurídico cuya enunciación latina es Nulla poena sine praevio iuditio, es decir. no hay sanción que pueda imponerse a título de pena o medida de seguridad sin que se haya realizado previamente un juicio. Normativamente está muy claro, en consecuencia, que hoy nadie debe ser sancionado como agente de un delito si es que con anterioridad al hecho punible no se le ha declarado, en un proceso penal sustanciado con todas las garantías para su defensa, y por quien tiene potestad para resolver, autor o participe cierto de un delito también cierto.

Conviene aquí recordar la certera observación de VINCENZO MANZINI en el sentido que el Derecho Penal no es un poder de coerción directa, como si es el caso del poder de policía, sino, por el contrario, de coerción indirecta. Resulta. así, que la potestad punitiva del Estado no puede actuarse aplicando inmediatamente la sanción, o sea, prescindiendo de la realización de trámites determinados previamente. La razón de dicha cautela está, según MANZINI, en que el poder penal, sin tener la urgente necesidad que requiere el poder policial para que haga uso ipso facto de la fuerza, asume la posibilidad de actuar con mayor ponderación y observando las garantías de justicia. Concluye el párrafo, en el que expresa este pensamiento, de la siguiente manera:

En consecuencia, el poder punitivo del Estado, derivado de la violación de una norma jurídica penal, no puede ejercerse sin una comprobación y una declaración judiciales que consientan el castigo en el caso concreto. La sentencia de condena pronunciada por el juez no constituye sino que declara el poder punitivo concreto del Estado. (Tratado de Derecho Procesal Penal, EJEA, Buenos Aires, 1951, Tomo I. p. 106)

[2] En criterio de ERNEST BELING:

Cada precepto penal se distingue, como tal, por su contenido; el fondo del mismo es siempre si debe imponerse pena, cuál sea ésta y con qué requisitos; en cambio, el procesal penal está lejos de todo esto; en él se trata siempre de ver si hay lugar a proceder, cómo debe ser el proceso y cuáles sus requisitos, de lo que, por el contrario, no se ocupa para nada el Derecho Penal (Derecho Procesal Penal, Labor, Barcelona, 1943, p. 5).

(20 bis) JESCHECK, HANS-HEINRICH. Tratado de derecho penal. Parte general, Bosch, Barcelona, 1981, vol. II, p. 1238 y ss.

[3] PRADO SALDARRIAGA, VICTOR R., La función de la pena, en su Comentarios al Código Penal de 1991, Editorial Alternativas, Lima, 1993, p. 15.

[4] Cita recogida por PRADO SALDARRIAGA de la conferencia pronunciada por el autor argentino en el marco del II Seminario sobre Criminología Critica, organizado por CEAS en Lima, julio de 1991 (Véase «La función…, cit., p. 16).

[5] Esta pena fue puesta en vigencia por el Decreto-Ley N.° 25475, de fecha 6 de mayo de 1992. En la actualidad aparece en el Art. 29 del C. P., según la nueva redacción introducida por la Ley N.° 26360, de fecha 29 de setiembre de 1994.

[6] Interesa señalar, aunque sólo fuere de paso, pues no es éste su congruo lugar para un desarrollo más detenido del asunto, que desde hace aproximadamente veinte años se conoce en la doctrina alemana, debido principalmente a los trabajos científicos de CLAUS ROXIN, GÜNTHER JAKOBS y WINFRIED HASSEMER, la denominada -teoría de la prevención-integración» o «teoría de la prevención positiva». Esta concepción se sustenta en la tesis que tiene NIKLAS LUHMANN acerca del Derecho y al que considera como un instrumento de estabilización social, de orientación las acciones y de institucionalización de las expectativas. [Continúa en el libro] (Véase: BARATTA, ALESSANDRO, «Integración-Prevención: Una ‘nueva’ fundamentación de la pena dentro de la teoría sistemática», en Doctrina penal, año 8, N.° 29 al 32, Buenos Aires, 1985, p. 3 y ss.)

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