Sumario: 1. Introducción, 2. Sobre el derecho penal indígena, 3. ¿Qué se protege?, 4. Sobre las normas que fundamentan el castigo, 5. Sobre la ratio del castigo, 6. Conclusiones, 7. Bibliografía.
“Toda idea está condicionada, y en parte determinada, por el ámbito histórico y social en la que viven”[1].
1. Introducción
Cuando se hace referencia al derecho penal, o en sí al derecho en general, casi siempre nos representamos a un ordenamiento jurídico positivado; no obstante, no toda sociedad lo concibe de tal manera. Y ya hablando del Derecho penal no todo grupo humano concibe y resuelve del mismo modo los conflictos.
Es necesario aclarar que con la frase “no toda sociedad lo concibe de la misma manera” nos referimos a la forma de producción o de sistematización del derecho. Ya en estricto, en el campo penal, no podemos negar que todo colectivo —sin importar el tiempo y la ubicación geográfica[2]— asocia la contravención de lo socialmente pactado con una pena.
En las siguientes líneas se trata responder a la interrogante: ¿existe un derecho penal indígena? Adelantamos desde ya que sí es plausible hablar de la existencia del derecho penal indígena [en adelante DPI], de manera que proponemos unos cuantos conceptos que ayudarán mucho a una sistematización del DPI.
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1. Sobre el derecho penal indígena
Sobre el DIP, Emiliano Borja Jiménez afirma que el Derecho indígena es un sistema normativo de resolución de conflictos, autónomo e independiente del sistema oficial, en el seno de los pueblos originarios de Latinoamérica[3].
Del mismo modo, también afirma que se encuentra un conjunto normativo que reprueba y considera como muy graves una serie de comportamientos humanos similares a los que, en el derecho occidental, se denominan “delitos”. Me refiero, de igual forma, a que ese conjunto normativo asocia a esos comportamientos antisociales determinadas consecuencias que normalmente denominamos “sanciones” o “penas”[4].
Por su parte, Yrigoyen Fajardo expone que el derecho indígena tiene un propio sistema de autoridades, normas y procedimientos por los cuales regula la vida social, permite resolver conflictos y regula el orden social. También incluye reglas sobre el nombramiento o designación y cambio de autoridades, así como reglas sobre las instancias y mecanismos para crear o cambiar reglas (las llamadas reglas secundarias). De acuerdo con cada comunidad varían los niveles de eficacia y legitimidad de este sistema.
Por otra parte, desde la dogmática, se afirma que el Derecho nace con un conflicto y que tres son los componentes estructurales que ayudan la comprensión del Derecho penal: agresión, defensa, consentimiento[5]. Estos tres elementos estarán presentes en cualquier sistema penal, sin importar la concepción que se tenga. No obstante, en esta ecuación también cobra relevancia el denominado “bien jurídico”, ya que la agresión recae sobre «algo», la defensa es la salvaguarda de «algo» y el consentimiento también es respecto de «algo».
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2. ¿Qué se protege?
En el derecho penal occidental, la doctrina en general sostiene que el fin genérico del Derecho penal es la protección. Pero se tiene dos alternativas para responder a lo que protege el Derecho penal. Por un lado, tenemos la protección de la vigencia del ordenamiento jurídico[6] o la protección de bienes jurídicos[7]. Sin embargo, pese a la distinta cosmovisión de los occidentales y de los pueblos indígenas, podemos encontrar ciertas acepciones de bien jurídico que pueden asemejarse.
La concepción de derecho de Feuerbach era la de los derechos naturales, los derechos originarios del hombre y del ciudadano; tal situación obligaba a probar en cada precepto penal la existencia de un derecho subjetivo particular o del Estado[8]. Por otro lado, según Roxin, los bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para los individuos y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema[9].
Si bien ambas definiciones citadas no apoyan del todo la concepción “de algo a proteger” sin la presencia de un ente creador y regulador de ella, sí mencionan que tiene que ser vital para el individuo.
Sin embargo, en el caso del Derecho penal indígena podemos afirmar que protege intereses de los pobladores de la comunidad y de la propia comunidad[10]. En palabras de Max Ernst Mayer, el merecimiento de tutela de un bien o interés se determina por el valor que la cultura[11] le concede[12]. En consecuencia, la población de una comunidad define lo que es más importante para ellos, por lo tanto, el “el interés primordial” variará según la comunidad. En tal línea, no solo podemos hablar de un derecho penal indígena sino, por el contrario, de varios derechos penales indígenas.
3. Sobre las normas que fundamentan el castigo
El derecho estatal se regula mediante normas jurídicas positivadas, pero esto no sucede en el caso del derecho penal indígena. También se regulan en un cuerpo normativo; empero, no en uno objetivado. Lo que fundamenta un hecho como delito en el DPI es la costumbre[13] (lo socialmente indeseado): la valoración de algo como dañino para la comunidad que previamente lo ha determinado la cultura.
En concordancia con lo antes expuesto, podemos sostener que las comunidades indígenas tienen normas de cultura. Entiéndase estas como prohibiciones y mandatos a través de los cuales una sociedad exige una conducta adecuada a sus intereses. Estas normas de cultura no tienen estructuras como las normas jurídicas. Entiéndase por normas de cultura como un nombre genérico para la totalidad de aquellos mandatos y prohibiciones que se dirigen al individuo, como exigencias religiosas, morales, convencionales, etc.[14]. De la contravención de las normas de cultura podemos referirnos a una doble consecuencia y, por tanto, a una doble perspectiva del delito. Por una parte, el delito mala in se (algo malo en sí) y, por la otra, el delito mala prohibita (incorrecto por el hecho de ser prohibido)[15].
Estos intereses contenidos en las normas de cultura, en caso de incumplirse, se sancionan mediante un proceso al que denominamos llapanchi —un término quechua que traducido al español significa “todos”—, bajo la dirección de sus autoridades competentes[16]. En este proceso denominado llapanchi participan todos los miembros de la comunidad, quienes juzgan al que contravino la norma de cultura, pero esto no significa que se juzga de una manera arbitraria, sino en gran medida siendo predecible el veredicto. A modo de ejemplo, tenemos el siguiente testimonio presentado por Raquel Yrigoyen:
En el caso de un padre de familia que no quiere dar alimentos, esto me lo contó un compañero rondero. Antes la mujer iba donde el Juez y éste le decía: “Trae tu partida de nacimiento”. La mujer contesta: “Pero él no lo reconoció, pero ya todos en mi comunidad saben que él es el padre”… “¡Ah! no, entonces tiene que hacer un juicio ordinario”. “Y ¿cuánto durará eso?”, “Unos cuantos años”. “¿Y mientras tanto, ¿quién le va a dar alimentos a mi hijo? Y cuando finalmente ganan el juicio de alimentos”, viene el padre y dice, “No, yo no trabajo, mi chacra está mal”. Y con esa respuesta, no le dan los alimentos al niño. En cambio, las rondas, donde se conocen todos, van a la chacra en el momento que está cosechando y le separan unas cuantas arrobas para el niño que está en otra condición y asunto arreglado.[17]
En el fragmento citado podemos apreciar la celeridad que caracteriza al proceso comunal y la manera salomónica que resuelve controversias, y lo más importante, de acuerdo con su cosmovisión y costumbres.
4. Sobre la ratio del castigo
El derecho penal occidental tiene disposiciones normativas. En el caso del derecho penal a un injusto penal le secunda una pena, usualmente siempre se les atribuye una función, pero sus doctrinarios le dan muchos fines a la pena[18].
En tal sentido, Díez Ripollés[19] distingue entre fin y función de la pena, en virtud de la cual por el primero se entiende los efectos sociales que se pretenden y por el segundo los efectos sociales que se producen. Pero sucede lo contrario en el caso del Derecho Penal Indígena: el castigo, la pena, la aflicción, solo tiene un fin o función: el moralizante.
En el caso del derecho penal continental las penas suelen ser estériles. Con esto hacemos referencia a que no tiene ningún influjo en el penado; en líneas sucintas, la pena en la cosmovisión occidental no es más que venganza y consuelo[20]. Caso contrario, la pena en el sistema penal indígena solo tiene un fin y es el moralizante. En otras palabras, tiene un carácter educador, ya que educa por medio de castigos y la vergüenza pública; además de ello tiene un carácter resarcitorio y busca conciliar a las partes. No se busca la confrontación entre las partes beligerantes, sino que se promueve el diálogo entre estas. Se podría decir que tiene un carácter restaurador o que sigue un modelo de la justicia restaurativa en la solución de conflictos.
5. Conclusión
Sí existe el derecho penal indígena. No obstante, basándonos en la diversidad étnico-cultural que posee el país no podemos asegurar que solo existe un derecho penal indígena, sino que existirá tantos derechos penales indígenas como pueblos originarios existan en el país.
Referido a las propuestas conceptuales, soy consciente que es muy ambicioso tomar preceptos de la dogmática occidental justamente para fundamentar la independencia del DIP de ella. Pero estoy seguro de que con este pequeño trabajo podemos avivar el debate sobre este tema tan importante, pero a la vez relegado.
El DPI tiene un gran aporte a la sociedad como un modelo de solución de conflictos de manera célere; además, de que nos enseña que es mucho importante la reparación del daño a que agravar el problema con sanciones estériles.
No obstante, también converjo con el postulado de Emiliano Borja Realizada quien afirma, que tampoco quisiera caer en la ingenuidad de creer que nos encontramos ante un sistema siempre equitativo en el que se imparte de forma impecable la justicia comunitaria. No es así. En ocasiones, se utilizan las estructuras de poder de las autoridades para hacer valer determinados intereses[21].
7. Bibliografía
- Alcácer Guirao, Rafael. Los fines del derecho penal. Buenos Aires: ADHOC, 2001.
- Borja Jiménez, Emiliano. «Sobre los ordenamientos sancionadores originarios de Latinoamérica». En Derecho penal y pluralidad cultural. Anuario de Derecho Penal. Lima: PUCP, 2007.
- Diez Ripollés, José Luis. Estudios penales y política criminal. Lima: IDEMSA, 2007.
- Fierro, Guillermo. Legalidad y retroactividad de las normas penales. Fuentes del derecho, legalidad en el derecho tributario, procesal penal y aduanero. Buenos Aires: Hammurabi, 2003.
- Fletcher, George. Gramática del derecho penal. Buenos Aires: Hammurabi, 2008.
- Jakobs, Günther. ¿Protección de bienes jurídicos? Sobre la legitimación del Derecho penal. Maestros del Derecho Penal 56. Buenos Aires: BdeF, 2020.
- Lesch, Heiko. La función de la pena. Colombia: Universidad Externado de Colombia, 2000.
- Mayer, Max Ernest. Derecho Penal. Parte General. Montevideo – Buenos Aires: BdeF, 2007.
———. Normas jurídicas y normas de cultura. Buenos Aires: Hammurabi, 2000. - Rivera Bairas, Iñaki. Recorridos y posibles formas de la penalidad. Barcelona: Anthropos, 2005.
- Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General: Fundamentos de la estructura de la teoría del delito. 2.a ed. Vol. 1. Madrid: Civitas, 1999.
- Urquizo Olaechea, José. «El bien jurídico». Revista Peruana de Ciencias Penales 6 (1995).
- Villavicencio Terreros, Felipe. Diversidad cultural y derecho penal. Lima: Ideas, 2017.
[1] Guillermo Fierro, Legalidad y retroactividad de las normas penales. Fuentes del derecho, legalidad en el derecho tributario, procesal penal y aduanero (Buenos Aires: Hammurabi, 2003), 18.
[2] Al respecto podemos advertir que la fundamentación y/o concepción del castigo muchas veces ha determinado en la sistematización y fundamentación del derecho penal. Por ejemplo, se asocia la implementación de pena privativa de libertad con el modo capitalista, ya que la expiación del delito se concebía con un quantum de libertad abstractamente predeterminado … este quantum era reducido a la forma más simple y abstracta del trabajo humano medido por el tiempo. Iñaki Rivera Bairas, Recorridos y posibles formas de la penalidad (Barcelona: Anthropos, 2005), 21..
[3] Emiliano Borja Jiménez, «Sobre los ordenamientos sancionadores originarios de Latinoamérica», en Derecho penal y pluralidad cultural, Anuario de Derecho Penal (Lima: PUCP, 2007), 103.
[4] Borja Jiménez, 104.
[5] George Fletcher, Gramática del derecho penal (Buenos Aires: Hammurabi, 2008), 36-57.
[6] vid. Günther Jakobs, ¿Protección de bienes jurídicos? Sobre la legitimación del Derecho penal, Maestros del Derecho Penal 56 (Buenos Aires: BdeF, 2020).
[7] Rafael Alcácer Guirao, Los fines del derecho penal (Buenos Aires: ADHOC, 2001), 18.
[8] Feuerbach, Paul. (1832). Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen Peinlichen Rechts. En castellano: “Tratado de Derecho penal común vigente en Alemania”. Trad: Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier. Buenos Aires: Editorial Hammurabi. Citado en: José Urquizo Olaechea, «El bien jurídico», Revista Peruana de Ciencias Penales 6 (1995).
[9] Claus Roxin, Derecho Penal. Parte General: Fundamentos de la estructura de la teoría del delito., 2.a ed., vol. 1 (Madrid: Civitas, 1999).
[10] En tal sentido Max Ernest Mayer, Derecho Penal. Parte General (Montevideo – Buenos Aires: BdeF, 2007). Sostiene que el bien jurídico no es un bien del derecho (como sostienen los estudios de la dogmática, Bindig, entre otros), sino un bien de la persona reconocida y tutelada por un derecho.
[11] En términos sencillos entendemos la cultura como ciudadano.
[12] Mayer, Derecho Penal. Parte General, 28.
[13]Por su parte Villavicencio sostiene que la costumbre puede llegar a tener carácter de norma cuando es reconocida y asumida por el grupo. Felipe Villavicencio Terreros, Diversidad cultural y derecho penal (Lima: Ideas, 2017), 42.
[14] Max Ernest Mayer, Normas jurídicas y normas de cultura (Buenos Aires: Hammurabi, 2000), 56.
[15] Fletcher, Gramática del derecho penal, 67.
[16] En la misma línea Villavicencio: los pueblos indígenas en general tienen una forma, un método, un camino propio de resolver sus asuntos, que buscan que los implicados se involucren de manera participativa en el proceso. Villavicencio Terreros, Diversidad cultural y derecho penal, 42..
[17] Defensoría Del Pueblo. Iniciativas de concertación entre Estado y sociedad. Consulta nacional: hacia una ley para Rondas.Lima, 2 de abril, p. 13.
[18] Heiko Lesch, La función de la pena (Colombia: Universidad Externado de Colombia, 2000), 16-18., nos expresa las diferentes teorías de la pena. En tal esboza las teorías retributivas –la teoría de Kant y Hegel-, las teorías preventivas generales – la teoría de la coacción o del miedo de Feuerbach-, y las teorías mixtas. Y en tal sentido también son desarrollados por Neuman/Schroth; Hassemer; Jescheck; Roxin, Jakobs, Mir Puig, ect.
[19] Jose Luis Diez Ripollés, Estudios penales y política criminal (Lima: IDEMSA, 2007), 58.
[20] Cfr. Matheisen, Thomas. Juicio a las prisiones. Ediar, Buenos Aires, Argentina, 2003; del mismo modo Hulsman, Christie, Matheisen, Scheerer, Steinert, De Folter. Abolicionismo penal. Ediar, Buenos Aires, Argentina 1989. Del mismo modo Zaffaroni, Eugenio. En busca de las penas perdidas. Buenos Aires, Argentina 1998
[21] Borja Jiménez, «Sobre los ordenamientos sancionadores originarios de Latinoamérica», 109.
