Fundamento destacado: Noveno. Progresividad de la investigación y provisionalidad de la calificación jurídica.
a) El principio de progresividad requiere que la función fiscal se despliegue de modo eficaz desde el conocimiento de la notitia criminis en los inicios de la actividad indagatoria, para que esta sea justificada y razonable, cumpliendo plenamente con el rol tutelar del Ministerio Público ejercitante del ius persequendi en un Estado constitucional de derecho (artículo 159 de la Constitución). De ese modo, para su actuación debe poder coleccionar con rapidez y urgencia los primeros datos relevantes, provenientes de una noticia criminal aportada o hallada casualmente, y disponer las diligencias preliminares, sin abstinencia de tal recaudación, bajo la reserva minuciosa y garantista en aspecto, dado que la seguridad, certeza y verdad, que recién se ven al final del juicio oral, serían imposibles, tanto como la posibilidad de que la Fiscalía alcance a formar una línea de acción persecutoria razonable y justa, si actúa a ciegas, bajo el pretexto de una protección aparente o irrazonable e injustificada”. Ante este contexto no está permitido avasallar derechos, sin embargo si lo está acopiar la información preliminar indispensable, incluso recogiendo la información imprescindible de los testigos presenciales y perennizando la indagación urgente por los medios idóneos, que luego se contrastarán con los instrumentos legítimos —la declaración testifical en forma, con conocimiento de los investigados—, recaudos a los que el investigado tendrá acceso en su oportunidad, con fines de su defensa eficaz, vale decir, en respeto de la limitación de la interdicción a la arbitrariedad. Sobre todo, porque “todas las decisiones fiscales y judiciales hasta la sentencia son adoptadas o fundadas con base en la sospecha inicial”[1].
b) En cuanto al principio de provisionalidad, este nos comunica que toda calificación jurídica que se haga de los hechos durante la investigación es siempre provisional y no debe ser vinculante para la Fiscalía al momento de formular su acusación. Es aplicable a todo el proceso, al punto de que también el juez de juzgamiento puede dictar sentencia asumiendo una calificación distinta a la formulada por el fiscal en su acusación2. El Tribunal tiene la facultad de cambiar la calificación jurídica, previo procedimiento de desvinculación de la tesis fiscal, pero lo que no puede hacer es cambiar, modificar o introducir hechos, so pretexto de un cambio de calificación.
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Sumilla: Fundado recurso de casación. Este Tribunal Supremo no acoge el argumento del Tribunal Superior, pues la viabilidad de la excepción de improcedencia de acción depende de la claridad y precisión de los hechos jurídico-penales —siempre necesarios por mandato legal— del acto de postulación de la Fiscalía, no está en función del avance de las investigaciones y menos de la culminación del procedimiento de investigación preparatoria. Es cierto que, conforme avancen las averiguaciones, la acción penal, puede modificarse, ampliarse o precisarse con la incorporación de datos nuevos, pero esta situación contingente y aleatoria no debe ser determinante para que el imputado —en ejercicio de los derechos de tutela jurisdiccional y defensa procesal— formule un medio de defensa o excepción.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
Casación N° 3198-2022, Cusco
Lima, veinticinco de febrero de dos mil veinticinco
AUTOS Y VISTOS: en audiencia pública, el recurso de casación interpuesto por la defensa de Domingo Silverio Terrones Pereira (folio 91) contra el auto de vista del quince de septiembre de dos mil veintidós (folio 79), emitido por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cusco, que confirmó el auto del tres de junio de dos mil veintidós (folio 37), que declaró infundada la excepción de improcedencia de acción interpuesta por el citado encausado en la investigación que se le sigue por el delito de fraude en la administración de personas jurídicas, en agravio del Estado; con lo demás que contiene.
Intervino como ponente la señora jueza suprema MAITA DORREGARAY.
FUNDAMENTOS DE HECHO
Primero. A tenor de la disposición presentada por el Ministerio Público, se atribuyó al recurrente, en su condición de exdecano del Colegio de Abogados del Cusco, y a otros coimputados la comisión del delito de fraude en la administración de personas jurídicas (enmarcado en los incisos 1, 7 y 8 del artículo 198 del Código Penal), en agravio del Colegio de Abogados del Cusco, representado por Luis Alberto Ayquipa Zela. En ese sentido, se consignan (a la letra) los siguientes hechos:
1. Circunstancias Precedentes:
Que, entre el periodo del 2010 al 2015, Domingo Silverio Terrones Pereira ocupó el cargo de Decano del Colegio de Abogados del Cusco, igualmente Karin Corrales Wagner como Vicedecana, Nilda Coanqui Gonzales como secretaria general, Abel Agripino Candía Pancorbo como director de economía, Manuel Marco Fernández García como director de patrimonio, Jorge Luis Segura Tito como director de bienestar y Werner Martín Pozo Soto como oficial mayor.
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2. Circunstancias Concomitantes:
Que, el Consejo Directivo del Colegio de Abogados del Cusco integrado por Luis Alberto Ayquipa Zela, al cumplir su plan de trabajo acordó la ejecución de una auditoria financiera de los periodos 2010 al 2015, con la finalidad de comprobar la razonabilidad de los saldos de balance y que estas reflejen la real situación económica y financiera de la institución, se examine y evalúe la gestión, el manejo eficiente y eficaz de los recursos financieros, materiales humanos con énfasis en el manejo y control de Caja y Bancos, el cumplimiento de los acuerdos y decisiones adoptadas por el Directorio, el sistema de control interno implementados, la revisión de los documentos de ingresos y egresos, conforme a las normas internacionales de contabilidad y la normatividad vigente, por lo cual convocaron entre los profesionales de auditoría, y así se llevó a cabo el Concurso Privado N: 01-2016-1 CACContratación de Servicios de Auditoria Financiera en febrero del 2016, en la que se tomó los servicios de la Empresa Corporación Concha, Gamarra & Gil Contadores Asociados S. C. R. L. Sociedad de Auditoria, la que al final de su trabajo emitió informe en mayo del 2016, en el que halló ilicitudes; informe que fue elevado a la Asamblea General de Delegados, quienes dispusieron se inicien las acciones legales contra los responsables.
Que, en dicha auditoria se estableció la existencia de indicios y hechos de responsabilidad penal como son los siguientes:
a. Incumplimiento del Estatuto en designación del Oficial Mayor
La designación del oficial mayor que recayó en el CPC. Werner Martín Pozo Soto, no ha observado lo señalado por el estatuto que en su artículo 51°: «El Decano designa, un oficial mayor, que será abogado de profesión…» Lo señalado se debe a que el Decano ha inobservado lo dispuesto respecto a las atribuciones del Consejo Directivo y el Decano, según lo dispuesto en el Art. 480 literal A.- y Art. 490 literal C.- que señalan «Cumplir y hacer cumplir el Estatuto y Reglamentos (…)». Por lo expuesto existe responsabilidad del ex decano de la Orden DOMINGO TERRONES PEREIRA al ordenar el pago de servicios a un profesional no reconocido por el estatuto, durante los meses de abril a noviembre de 2014, favoreciendo indebidamente al señor WERNER MARTÍN POZO SOTO, a quien incluso no se le retuvo los pagos por impuesto a la renta que correspondía, conforme a ley, lo que se verifica de la revisión de los egresos pagados en el ejercicio 2014, donde se establece la existencia de pago de servicios por S/ 15 000.00 soles, habiéndose incumplido las normas tributarias al no retener el impuesto a la renta del 10% por pagos superiores a S/ 1500.00 soles.
b. Donación indebida de 160 butacas tapizadas del salón auditórium por S/ 25 760.00 soles:
Se ha verificado en la lectura del acta del Consejo Directivo del 05-06- 2014 que el ex Decano DOMINGO TERRONES PEREIRA hace aprobar la donación de 160 butacas tapizadas de propiedad del ICAC ubicado en el auditórium del Poder Judicial 4to piso, más una mesa de Directorio a la I. E. Humberto Luna por un valor de adquisición de S/ 25 760.00 soles, sin tener autorización de la Asamblea General de delegados y sin haberse dado de baja a dichos bienes contablemente. Siendo responsabilidad del Decano, directora de Patrimonio y directores del periodo 2014 al aprobar y no dejar constancia de su oposición a este acto de donación de bienes sin haber dado de baja en la contabilidad como activo fijo y sin conocimiento de la Asamblea General de delegados, para enajenar bienes muebles a título oneroso o gratuito.
c. Pago indebido a asesor de obra por S/ 3500.00 soles mensuales que ascienden a S/ 52 500.00 soles:
Del mismo modo, existe responsabilidad por pagos indebidos por S/ 52 500.00 soles al Ing. Civil Ronald Atausinchi Atauchi bajo la modalidad de servicios de terceros directamente contratado por el Decano Dr. DOMINGO TERRONES PEREIRA con un honorario mensual de S/ 3 500.00 soles con el cargo de ASESOR, para la construcción del local institucional, en forma indebida porque la representación de parte del colegio en este tipo de contratos de construcción es el SUPERVISOR DE OBRA, como se corrobora con la cláusula Décimo sexto que señala «El contratante tendrá como representante en la obra a un supervisor de obra quien es el responsable de controlar directa y permanentemente la correcta ejecución de la misma y el cumplimiento del contrato», lo que amerita las acciones administrativas, civiles y penales para recuperar los montos desembolsados para el pago indebido a dicho profesional, por cuanto existía un Supervisor de Obra por cuenta del Colegio y un residente de Obra por cuenta de la Contratista quienes son los únicos que intervienen en el proceso constructivo y firman en cuaderno de obra.
[Continúa…]
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