EsSalud deberá indemnizar por daño moral a una mujer ($10 000) y a su esposo ($5 000) al haber diagnosticado erróneamente de VIH a la primera e informarle este resultado luego de dar a luz, ocasionando distanciamiento físico con su hija recién nacida (privándola de amamantar), además que la prueba practicada un mes atrás fue realizada sin consejería previa y autorización; sin embargo, el hospital no deberá indemnizar a la hija, pues, al ser una recién nacida, no pudo ser víctima de daño moral alguno [Exp. 2001-2017-0]

Fundamentos destacados:  4.3. De modo preliminar, aún cuando en el caso, no es necesario observar exquisiteces doctrinarias, elaboradas por un autor u otro sobre puntos que no han sido puestas en cuestión por las partes, debemos considerar que a partir de la afirmación de la demandante y de la contestación de la demanda, se observa los aspectos esenciales de la responsabilidad civil, regulado por el articulo 1969 del C.C. y desarrollada por nuestra doctrina:

4a) Que la demandante fue informada y tratada como portadora del VIH, sin la realización previa de consejeria como establecen las normas al respecto. Asimismo no se le puso en conocimiento oportunamente de este hecho (Antijuridicidad).
b) Que esta ausencia de consejería y de conocimiento oportuno del hecho, fue producto de la negligencia de la demandada (la culpa como factor de atribución).
c) Que como consecuencia de esta ausencia de consejería y del tardío informe de una enfermedad del que no eran portadores, sufrieron moralmente.

4.4. En este contexto, en función de lo actuado en el expediente debo establecer que el daño moral, esta vinculado a dos supuestos:
a) Ausencia de consejería. b) Ausencia de seguimiento y comunicación a los demandados para la realización oportuna de una nueva prueba respecto del VIH.

[…]

4.8. Inciden en el caso, las consecuencias que un hecho como este tuvo con el alumbramiento (no se le permitió el amamantamiento de la recién nacida, etc.)

[…]

4.18. En este sentido, en el caso debe destacar dos hechos que influyeron en el dolor o la aflicción de los demandantes.

a) La ausencia de consejería que hubiera mitigado la aflicción de los demandantes

b) La ausencia de seguimiento de los demandantes, que hubiera impedido o disminuido el dolor de la madre, al retirársele a su hija recién nacida, en la medida que hubiera permitido un examen oportuno sobre las muestras.

4.19. Debemos ser concientes y razonables también que esta aflicción de la que fueron victimas los padres de la menor xxxxxx xxxxxx xxxxxx no afectó a esta ultima. Siendo una recién nacida y no tener mayor comprensión de los hechos, no pudo sufrir aflicción alguna al respecto y por tanto no pudo ser victima de daño moral alguno.

Corte Superior de Justicia de Cusco
Primera Sala Civil

Sentencia de Vista
Proceso No. : 2001-2017-0-1001-JR-CI-1
Demandante : XXXX XXXX XXXX XXXX
Demandado : ESSALUD
Materia : Civil: Responsabilidad Extracontractual
Procedencia : Primer Juzgado Civil del Cusco.
Ponente : Dueñas Niño de Guzmán

Resolución N° 116
Cusco,  seis de enero
de dos mil diez.-

1. VISTOS:

El presente proceso instaurado por XXXX XXXX XXXX XXXX y XXXX XXXX XXXX XXXX por derecho propio y en representación de su menor hija XXXX XXXX XXXX XXXX XXXX contra EsSALUD Gerencia Departamental de Cusco, representada por el Gerente de la Red Asistencial del Cusco doctor Santos Padilla Balladares, contra el doctor XXXX XXXX XXXX, Director del Hospital Nacional del Sur Este Es SALUD del Cusco; y contra Yuri Ponce de León Otazú, Medico Jefe de Laboratorio Clínico y Anatomía Patológica del Hospital Nacional del Sur Este del Cusco sobre Responsabilidad Extracontractual de Daños y Perjuicios y Daño Moral, con informe oral de los abogados José Camero Abarca y Julia Soria Delgado, se tiene:

1.1. Resolución apelada:

Es materia de apelación la sentencia número ochenta y ocho, de seis de abril de dos mil nueve (folio 1709),  en el extremo que declara FUNDADA en parte la demanda con la pretensión de daño moral contra EsSALUD Gerencia Departamental de Cusco, representada por el Gerente de la Red Asistencial del Cusco doctor Santos Padilla Balladares, contra el doctor XXXX XXXX XXXX, Director del Hospital Nacional del Sur Este EsSALUD del Cusco. ORDENA el pago de cinco mil dólares americanos o su equivalente en moneda nacional.

1.2. Argumentos del Apelante:

1.2.1. Mediante escrito de cinco de mayo de dos mil nueve (folio 1748), el Seguro Social de Salud – ESSALUD representada por su apoderada judicial doctora Julia Alejandrina Soria de Febres, impugna el auto materia de grado sustentando su recurso básicamente en los siguientes argumentos:

• El proceso se baso en el hecho de que no se solicito autorización escrita de la demandante y no se le dio la consejería adecuada ordenada por ley, contraviniendo la norma aplicable, así como los resultados no se pusieron en conocimiento de la actora, sino hasta después del alumbramiento de su hija el treinta de julio de dos mil nueve.
• Que en la apelada se ha efectuado una inadecuada valoración de los hechos, pruebas y actuados que obran, en primer termino por que se atribuye la responsabilidad  extracontractual en forma  genérica y se dispone el pago solidario a favor de todos los demandantes, sin establecer y precisar  las razones o motivos por los cuales se considera como afectada por el daño mortal a la menor XXXX XXXX XXXX XXXX XXXX, ya que no existe en todo el tenor de la sentencia un argumento o referencia respecto al supuesto daño moral del cual habría sido victima esta ultima, ya que a la fecha de la supuesta afectación moral la citada menor era neonata sin capacidad de dilucidar o inferir la supuesta situación de afectación con las conductas ilícitas que constituye el sustento principal de la atribución de la responsabilidad contractual con los demandados.

[Continúa…]

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