Fundamento destacado: 2.9. Conforme a la disposición contenida en el artículo 4°, inciso b) de la Ley número 26626, “Se consideran casos de excepción a la voluntariedad: b) El de la madre gestante, a fin de proteger la vida i salud del niño por nacer cuando existe riesgo previsible de contagio o infección i para disponer las medidas o tratamientos pertinentes. En este caso es obligatoria la consejería previa”. Esta disposición legal ha sido reproducido en el artículo 4°, inciso b) de la Ley número 28243. Estando excluida la voluntariedad de la madre gestante, la responsabilidad de la institución demandada radica únicamente en no haber sometido a la demandante a consejería previa, considerándose como factor que determina la existencia de la responsabilidad la culpa, que generó el daño, susceptible de indemnización.
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Corte Superior de Justicia de Cusco
Primera Sala Civil
Sentencia de Vista
Proceso No. : 2001-2017-0-1001-JR-CI-1
Demandante : XXXX XXXX XXXX XXXX
Demandado : ESSALUD
Materia : Civil: Responsabilidad Extracontractual
Procedencia : Primer Juzgado Civil del Cusco.
Ponente : Dueñas Niño de Guzmán
Resolución N° 116
Cusco, seis de enero
de dos mil diez.-
1. VISTOS:
El presente proceso instaurado por XXXX XXXX XXXX XXXX y XXXX XXXX XXXX XXXX por derecho propio y en representación de su menor hija XXXX XXXX XXXX XXXX XXXX contra EsSALUD Gerencia Departamental de Cusco, representada por el Gerente de la Red Asistencial del Cusco doctor Santos Padilla Balladares, contra el doctor XXXX XXXX XXXX, Director del Hospital Nacional del Sur Este Es SALUD del Cusco; y contra Yuri Ponce de León Otazú, Medico Jefe de Laboratorio Clínico y Anatomía Patológica del Hospital Nacional del Sur Este del Cusco sobre Responsabilidad Extracontractual de Daños y Perjuicios y Daño Moral, con informe oral de los abogados José Camero Abarca y Julia Soria Delgado, se tiene:
1.1. Resolución apelada:
Es materia de apelación la sentencia número ochenta y ocho, de seis de abril de dos mil nueve (folio 1709), en el extremo que declara FUNDADA en parte la demanda con la pretensión de daño moral contra EsSALUD Gerencia Departamental de Cusco, representada por el Gerente de la Red Asistencial del Cusco doctor Santos Padilla Balladares, contra el doctor XXXX XXXX XXXX, Director del Hospital Nacional del Sur Este EsSALUD del Cusco. ORDENA el pago de cinco mil dólares americanos o su equivalente en moneda nacional.
1.2. Argumentos del Apelante:
1.2.1. Mediante escrito de cinco de mayo de dos mil nueve (folio 1748), el Seguro Social de Salud – ESSALUD representada por su apoderada judicial doctora Julia Alejandrina Soria de Febres, impugna el auto materia de grado sustentando su recurso básicamente en los siguientes argumentos:
- El proceso se baso en el hecho de que no se solicito autorización escrita de la demandante y no se le dio la consejería adecuada ordenada por ley, contraviniendo la norma aplicable, así como los resultados no se pusieron en conocimiento de la actora, sino hasta después del alumbramiento de su hija el treinta de julio de dos mil nueve.
- Que en la apelada se ha efectuado una inadecuada valoración de los hechos, pruebas y actuados que obran, en primer termino por que se atribuye la responsabilidad extracontractual en forma genérica y se dispone el pago solidario a favor de todos los demandantes, sin establecer y precisar las razones o motivos por los cuales se considera como afectada por el daño mortal a la menor XXXX XXXX XXXX XXXX XXXX, ya que no existe en todo el tenor de la sentencia un argumento o referencia respecto al supuesto daño moral del cual habría sido victima esta ultima, ya que a la fecha de la supuesta afectación moral la citada menor era neonata sin capacidad de dilucidar o inferir la supuesta situación de afectación con las conductas ilícitas que constituye el sustento principal de la atribución de la responsabilidad contractual con los demandados.
[Continúa…]
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