SUMARIO: 1. Alcances generales de la determinación judicial de la pena; 1.1. Antecedentes legales; 2. La individualización judicial de la pena: el sistema de tercios (art. 45°-A); 2.1. Concepto de determinación judicial de la pena; 2.2. La incorporación del art. 45°-A al Código Penal; 2.3. Etapas y procedimiento: determinación de la pena e individualización; 3. Criterios para la determinación de las consecuencias aplicables a las personas jurídicas
1. Alcances generales de la determinación judicial de la pena
Con este modelo de determinación judicial de la pena, se persigue la elaboración de una teoría de la medición de la sanción que sea coherente con los principios que inspiran un determinado ordenamiento jurídico, de tal manera que sea posible lograr la imposición de una sanción racional, proporcional y, adecuada en cada caso en concreto[2]. Sin embargo, en la práctica judicial, muchas veces se han establecido penas “arbitrarias”, vulnerando el principio de proporcionalidad de las penas, sin una debida fundamentación, violando el principio constitucional de motivación de las resoluciones judiciales.
Al respecto, en la doctrina nacional se da la ausencia de un diseño metodológico y práctico homogéneo en la actividad jurisdiccional, que oriente con meridiana claridad el uso racional del amplio poder que se concede al juez para decidir la extensión concreta de la pena, que se debe aplicar al autor de un delito, ha generado graves consecuencias materiales que se han reflejado en malas prácticas judiciales, incoherencias y falta de motivación real y suficiente[3]. Estas sanciones incoherentes y sin una debida fundamentación real y suficiente establecidas por los órganos jurisdiccionales, se debían a la falta de una ley que establezca de modo claro los criterios que debían ser aplicados para fijar el quantum de la pena.
1.1. Antecedentes legales
En el desarrollo dogmático de la determinación judicial de la pena, se ha instaurado tres sistemas de determinación de la pena. El primer sistema, es el de las penas fijas absolutamente determinados por el legislador, utilizado por el Código Penal francés de 1791. El segundo sistema es el de las penas indeterminadas, utilizado por el derecho anglosajón, en ese sistema se deja un amplio arbitrio al juez. El tercer sistema consiste en la ponderación de ambos sistemas, dentro de este sistema existe dos vertientes, el legislador fija los límites mínimos y máximos de la pena y deja a merced del juez la individualización judicial de la pena; establece circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que afectan al marco penal abstract[4].
Antes de la incorporación del artículo 45° – A al Código Penal, solo existía el artículo 45° “presupuestos para fundamentar y determinar la pena” como noma expresa en la legislación penal, que regulaba el proceso de fundamentar y determinar la pena, atendiendo a circunstancias sociales, culturales y a los interese de la víctima.
En esa misma línea se encuentran los acuerdo plenarios que delimitan criterios al momento de determinar la pena en la concurrencia de circunstancias agravantes y atenuantes, Acuerdo Plenario N° 1- 2008/CJ- 116 “Reincidencia, habitualidad y determinación de la pena”, Acuerdo Plenario N° 4- 2009/CJ-116 “determinación de la pena y concurso real” y el Acuerdo Plenario N° 2- 2010/CJ- 116 “Concurrencia de circunstancias agravantes específicas de distinto grado o nivel y determinación judicial de la pena”; por otro lado se encuentra la Circular Relativa a la Correcta Determinación Judicial de la Pena[5] (Res. Adm. Nº 311-2011-P-PJ), en esta circular ya se visualiza los antecedentes del sistema de tercios para la individualización de la pena.
Los antecedentes legales de la individualización de la pena en el ámbito nacional se encuentran en los anteproyectos del código penal. En el artículo 49° del Anteproyecto del Código Penal del 2004[6], el legislador adopta el sistema de cuartos como modelo de la determinación judicial de la pena. En el artículo 44° del Anteproyecto del Código Penal del 2009[7], el legislador adopta el modelo del sistema de tercios. Por otro lado, en el reciente Proyecto de Ley N° 3491- 2013- CR, aprobado por el Congreso, la determinación de la pena se regula en el artículo 58° que establecen las reglas básicas para la determinación judicial de la pena y el artículo 59° que señala el procedimiento a seguir para proceder con la individualización de la pena, en este proyecto de ley se adopta el modelo del sistema de tercios.
En la legislación internacional, la fuente más cercana es el artículo 61° del Código Penal Colombiano[8], en cuyo cuerpo normativo se adopta el sistema de cuartos[9]; por otro lado también
2. La individualización judicial de la pena: el sistema de tercios (art. 45°-A)
2.1. Concepto de determinación judicial de la pena.
La determinación de judicial de la pena es un proceso técnico y valorativo, que realiza el juez para determinar las consecuencias jurídicas del delito[10], específicamente para fijar que tipo de pena (penas privativas de libertad, restrictiva de la libertad, limitativas de derechos y multa) establecer al culpable y el quantum de la pena (mínimos y máximos de la conminación penal), en consecuencia la determinación judicial de la pena, se alude a toda actividad que desarrolla el operador jurisdiccional para identificar de modo cualitativo y cuantitativo la sanción a imponer en el caso sub judice[11]. Este tipo de procedimiento es una actividad compleja, pues está en relación con los fines de la pena estatal, y estos fines de la pena deben respetar los principios constitucionales establecidos en el título preliminar del Código Penal y entre ellos son: principio de proporcionalidad de la pena, de responsabilidad por los hechos, de culpabilidad[12]. La complejidad de este proceso surge de la clasificación y ponderación de las circunstancias de la comisión del delito.
En ese sentido, una de las principales parámetro a tener en cuenta por los operadores judiciales al momento de aplicar la determinación judicial de la pena son los fines políticos criminales de la pena[13], y es a partir de esos parámetros políticos criminales que se deben valorar las circunstancias que modifican la responsabilidad penal[14], estos son agravantes y atenuantes[15] –genéricas, privilegiadas y cualificadas: reincidencia y habitualidad-.
En la doctrina penal[16], se ha distinguido a este proceso en tres etapas, esto es individualización legal, individualización judicial, individualización administrativa o ejecutiva de la pena. En ese sentido, la individualización legal es realizada por el legislador cuando preestablece distintas clases de penas o medidas. La individualización judicial es aplicada el juez, al fijar que tipo de penas corresponde atribuir al responsable penalmente, en base a una valoración de las circunstancias del caso. La individualización administrativa corresponde a aplicar a la institución penitenciaria, que establece las medidas relativas al tratamiento penitenciario respectivo en concordancia como la finalidad de este sistema.
2.2. La incorporación del art. 45°-A al Código Penal.
La Ley 30076 “Ley de seguridad ciudadana”, entre sus modificatorias, incorpora una norma expresa para regular la fijación del quantum de la pena. Esta norma incorpora el artículo 45-A (individualización de la pena) para corregir el vacío y fijar pautas para una adecuada determinación de la pena concreta, de acuerdo al principio de proporcionalidad de las penas con una debida motivación (principio de motivación judicial).
2.3. Etapas y procedimiento: determinación de la pena e individualización
El artículo 45°-A -individualización de la pena- señala el procedimiento a seguir para fijar correctamente el quantum de la pena. Así se aprecia que en el caso de que concurran circunstancias agravantes cualificadas y atenuantes privilegiadas o genéricas, se procederá a dividir el marco penal abstracto del tipo penal (sea este delito simple o agravada), en tres parte iguales (sistema de tercios), obteniendo así un tercio inferior, tercio intermedio y un tercio superior[17]. Para realizar una adecuada determinación judicial de la pena, es necesario cumplir con las etapas y reglas establecidas en el Código Penal, artículo 45° – A individualización de la pena a través del sistema de tercios.
Después de haber determinado que tipo de pena –determinación judicial de la pena- se va establecer al sentenciado (pena privativa de libertad, pena restrictiva de libertad, etc.), prosigue la etapa de individualización de la pena, y el primer paso en esta etapa es la identificación de la pena base, que consiste en delimitar la pena a imponer al sentenciado, esto es el máximo y mínimo legal conminado al delito y que luego será dividió en tercios: inferior, medio y superior.
El segundo paso es la individualización final de la pena concreta, que consiste en fijar cuál de las penas le corresponde, esto de acuerdo a las valoraciones de las circunstancias agravantes y/o atenuantes genéricas. Para establecer en qué tercio se ha de individualizar la pena (pena concreta), se procederá a evaluar la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes genéricas (es decir la no concurrencia de agravantes ni atenuantes, la concurrencia de agravantes y atenuantes y, la concurrencia de agravantes), previstas en el art. 46º del CP.
Como se puede apreciar a simple vista la incorporación del artículo 45°-A individualización de la pena “sistema de tercios” resulta muy útil y adecuado para fijar una pena justa, de acuerdo a la gravedad del injusto, porque aparentemente se deja de lado la arbitrariedad del juez al momento de determinar la pena, digo aparentemente porque si bien el juez ya no tiene la potestad absoluta de decidir a merced cuanto de pena fijar al detenido, porque ahora el campo de decisión es más corto; sin embargo el problema se genera al momento de determinar qué pena aplicar cuando concurren circunstancias agravantes cualificadas y atenuantes privilegiadas. El problema surge en la interpretación de esta norma, así en la doctrina nacional se ha interpretado de distinto modo el tercer inciso del artículo 45°- A, en cuanto a la pena aplicable por encima del tercio superior y por debajo del tercio inferior[19], esta distinta forma de interpretar se debe a la existencia de la reincidencia y habitualidad tanto básico como cualificada , se entiende por básico cuando la pena se aumenta en un tercio por encima del máximo legal y cualificada cuando la pena se aumenta sea en dos tercios o en la mitad por encima del máximo legal, dependiendo el caso.
Por mi parte discrepo con las interpretaciones doctrinarias realizadas al art. 45° – A, inc. 3, en caso concurran circunstancias agravantes cualificadas y atenuantes privilegiadas. La norma dice:
45°- A.- (…)
3. Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas, la pena concreta se determina de la siguiente manera:
a. Tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por debajo del tercio inferior;
b. Tratándose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por encima del tercio superior;[21]
Como se puede observar, en el literal a) dice expresamente que “la pena concreta se determinara por debajo del tercio inferior” y en el literal b) “la pena concreta se determinará por encima del tercio inferior”, en ninguna parte de la norma señala cuál será el límite mínimo (atenuantes privilegiada) y máximo (agravante cualificada). Para esclarecer este punto es determínate la regla de interpretación que se va realizar a esta norma. Al respecto Hurtado Pozo señala que el derecho penal moderno, de acuerdo con el principio de legalidad, es sobre todo lenguaje escrito[22]. Por su parte Peña Cabrera señala que el examen gramatical es la primera tarea del intérprete de la Ley[23]. En ese sentido a través de una interpretación literal de la norma se puede entender que, en el supuesto de la agravante cualificada, el nuevo límite mínimo de la pena es el máximo de la pena base; y en el supuesto de la atenuante privilegiada, el nuevo límite máximo de la pena es el mínimo de la pena base. En ambos casos quedara a discrecionalidad del juez determinar el máximo de la pena y el mínimo de la pena respectivamente. Sin embargo, a través de una interpretación sistemática se establece el máximo y mínimo de la pena, pues el artículo 29° señala que la pena privativa de libertad tendrá un mínimo de 2 días y un máximo de 35 años.
Como se puede apreciar el “nuevo” modelo de individualización de la pena, el sistema de tercios, genera una serie de problemas en cuanto a la circunstancia agravante cualificada, porque vulneraria, en caso de que aún no se haya aplicado, los principios constitucionales de la responsabilidad por el hecho, principio de culpabilidad, principio de humanidad de las penas, etc. al establecer una pena que rebase. Es así que desde mi punto de vista la aplicación de la circunstancia agravante cualificada rebasa los fines políticos criminales de la pena establecida en el Código Penal de 1991.
3. Criterios para la determinación de las consecuencias aplicables a las personas jurídicas
La determinación judicial de las consecuencias accesorias, es un proceso técnico y valorativo mediante el que el órgano jurisdiccional decide qué tipo de medidas –previstas en el artículo 105°- se aplicará a las personas que sirvan o hayan servido para la realización, favorecimiento o encubrimiento de algún hecho delictivo. Este procedimiento debe tener ciertas reglas o seguir criterios para realizar una adecuada imposición de las consecuencias accesorias, respetando siempre el principio de proporcionalidad y de motivación de las resoluciones judiciales. Sin embargo, en la legislación penal no existen reglas de determinación que orienten la aplicación judicial, así como la justificación interna o externa de las decisiones jurisdiccionales que imponga las distintas consecuencias accesorias establecidas en el artículo 105° del Código Penal
En el Acuerdo Plenario N° 7-2009 “Personas jurídicas y consecuencias accesorias” (fund. 16), se menciona la ausencia de reglas. Sin embargo, se indica que esta limitación normativa puede ser superada, de modo transitorio, recurriendo al artículo 110° del anteproyecto de reforma del Código Penal en donde sí se prevén criterios a tomar en cuenta para realizar el proceso de determinación de las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas.
La promulgación de la ley N° 30077 incorpora el artículo 105°-A (criterios para la determinación de las consecuencias aplicables a las personas jurídicas) al Código Penal para corregir este vacío y fijar los criterios a tener en cuenta, por parte del órgano jurisdiccional, para una adecuada determinación de las consecuencias accesorias, de acuerdo a los principios de proporcionalidad y motivación judicial.
El artículo 105°-A señala que los criterios a seguir para fijar que tipo de medidas accesorias se deberán imponer en cada caso concreto. Por consiguiente, el órgano jurisdiccional deberá evaluar los diversos factores al momento de aplicar algún tipo de las consecuencias accesorias que correspondan estrictamente a las circunstancias del suceso sub judice y según los criterios establecidos. En consecuencia, esta decisión judicial deberá ser producto de un riguroso análisis factico y normativo. Siempre motivada de manera específica y suficiente.
El fundamento político criminal de esta norma es prevenir la continuidad de la utilización de estas, en actividades delictivas; y la finalidad es evitar que las personas jurídicas -cuya constitución es para un determinado fin- actúen como fachada para cometer actos delictivos por sus representantes V. gr. Sindicato de construcción civil, etc.
Los criterios establecidos pueden ser clasificados en factores que agravan y factores que atenúan la determinación de las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas. Los factores que agravantes son: la modalidad y la motivación de la utilización de la persona jurídica en el hecho punible (inc. 2), la gravedad del hecho punible realizado (inc. 3), la extensión del daño o peligro causado (inc. 4), el beneficio económico obtenido con el delito (inc. 5), la finalidad real de la organización, actividades, recursos o establecimientos de la persona jurídica (inc. 7). Los factores atenuantes son: la reparación espontanea de las consecuencias dañosas del hecho punible (inc. 6).
En consecuencia, estos criterios deberán tener en cuenta, por parte de los órganos jurisdiccionales, al momento de determinar el tipo y la modalidad de las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas.
[1] Doctor en Derecho y Ciencias Políticas. Magister en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional de Piura. También, Magíster en Gestión y Dirección de Empresas Constructoras e Inmobiliarias por la Universidad Católica del Perú y la Universidad Politécnica de Madrid (España). Estudios de especialidad en Justicia Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad de Pisa (Italia).
[2] VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando; “Derecho penal parte general”, COMBLIBROS, Bogotá 2009, pág. 1084- 1085.
[3] PRADO SALDARRIAGA, Víctor; “Determinación judicial de la pena y acuerdo plenarios”, IDEMSA, Lima 2010, pág. 120.
[4] GARCÍA CAVERO, Percy, citado por PAUCAR CHAPPA, Marcial; “Nuevas reglas de determinación de la pena”, en Gaceta Penal & procesal penal, T. 51, Lima, 2013, pág. 30.
[5] CIRCULAR RELATIVA A LA CORRECTA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA, Gaceta Penal & procesal penal, T. 28, octubre 2011, pág. 81 y ss.
[6] La Ley N° 27837 instalo la Comisión Especial Revisora del Código Penal, para elaborar el Anteproyecto del Código Penal del 2004.
[7] El nuevo Código Penal peruano. Exposición de motivos Anteproyecto del Código Penal y estudios sobre Derecho penal, FONDO EDITORIAL DEL CONGRESO DEL PERÚ.
[8] Aprobado por Ley N° 599 del 2001.
[9] VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando; “Derecho penal parte general”, COMBLIBROS, Bogotá 2009, pág. 1084- 1085.
[10] ZIFFER, Patricia S.; “Lineamientos de la determinación de la pena”, AD-HOC, Buenos Aires, 1996, pág. 23.
[11] PRADO SALDARRIAGA, Víctor; ób., cit., pág. 130.
[12] El principio de proporcionalidad, consiste en la búsqueda de un equilibrio entre el poder del Estado, la sociedad y el imputado, pues constituye un principio básico, que actúa como límite frente a toda intervención gravosa del poder punitivo. El principio de responsabilidad por el hecho, este principio señala que la pena debe de vincularse con una acción concreta, una sanción que representa solo la respuesta al hecho individual, y no a toda la conducción de la vida del autor o a los peligros que en el futuro se espera. El principio de culpabilidad, este principio establece la necesaria responsabilidad del autor, y en un segundo significado también funciona como fundamento o elemento de la determinación o medición de la pena, para fijar la gravedad y duración de la misma. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe; “Derecho penal, parte general”, 1° Ed., 5° reimpresión, GRIJLEY, Lima, 2014, pág. 115, 116- 113, 114- 111 (respectivamente).
[13] En el Código penal, se declara que la pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora y que las medidas de seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación, sin mencionar la función represiva. Del mismo modo, se prescribe, en el Código de ejecución penal, que la ejecución de las penas tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad. Vide. HURTADO POZO, José; “Aumento de la delincuencia y de la severidad de la pena privativa de libertad”, ANUARIO DE DERECHO PENAL, Friburgo, 2003, pág. 1, en www.perso.unifr.ch.com [visto: 05 de setiembre del 2014].
[14] Las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, son indicadores objetivos o subjetivos, de cuya utilización se permite valorar tanto el nivel de gravedad del hecho punible cometido como el mayor reproche personal. HURTADO POZO, José; PRADO SALDARRIAGA, Víctor; “Manual de derecho penal parte general”, 4°Ed., IDEMSA, Lima 2011, pág. 327.
[15] El criterio legal de valoración y compensación racional de circunstancias atenuantes y agravantes modificativas de responsabilidad criminal de signo contrario constituye un baremo legal de actuación judicial en fase de individualización de la pena. BESIO HERNANDEZ, Martín; “Valoración y compensación racional de circunstancias atenuantes y agravantes”, INDRET, Barcelona, 2012, pág. 2, en www.indret.com [visto: 05 de setiembre del 2014].
[16] En la doctrina argentina SALEILLES, Raymond; “La individualización de la pena. Estudio de criminalidad social”, Madrid, 1914. En la doctrina peruana Villa Stein divide solo en dos etapas, determinación legal y judicial de la pena, VILLA STEIN, Javier; “Derecho penal, pate general”, 3° Ed., GRIJLEY, Lima, 2008, pág. 503.
[17] ORE SOSA, Eduardo; “Determinación judicial de la pena, reincidencia y habitualidad, a propósito de las modificaciones operadas por la Ley 30076”, en Gaceta Penal & procesal penal, T. 51, Lima, 2013, pág. 15
[18] Vease: PAUCAR CHAPPA, Marcial “Nuevas reglas de determinación de la pena: “el sistema de tercios”; en Gaceta Penal & procesal penal, T. 51, Lima, 2013, pág. 40, señala que en la agravante cualificada, en cuyo caso la pena a imponerse por encima del tercio superior es la mitad de la pena máxima según la reincidencia. Por su parte Arbulú señala que cuando concurre circunstancia gravante cualificada la pena a imponer por encima del tercio superior es el mismo tercio fraccionado de la pena base, Vease ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor J., “Política criminal contra la inseguridad ciudadana, comentarios a la Ley 30076”, pág. 20, en www.perso.unifr.ch.com, [visto: 10 de setiembre del 2014].
[19] En este caso, Jiménez señala que cuando concurra dos o más circunstancias privilegiadas la pena a imponer por debajo del tercio inferior, disminuirá un tercio cada atenuante privilegiada, a modo de ejemplo, cuando concurra dos circunstancias atenuantes privilegiadas, según el autor se debe disminuir dos veces por debajo del tercio, asimismo señala que esta pena conminada por debajo del tercio inferior se constituye en una nueva pena base que deberá proceder a dividir e tercios. Véase: JIMÉNEZ NIÑO, Sergio; “La determinación de la pena en la ley n° 30076: ¿de dónde parto?”, en Gaceta Penal & procesal penal, T. 51, Lima, 2013, pág. 48, 49.
[20] ORE SOSA, Eduardo; “Determinación judicial de la pena, reincidencia y habitualidad, a propósito de las modificaciones operadas por la Ley 30076”, en Gaceta Penal & procesal penal, T. 51, Lima, 2013, pág. 20.
[21] La parte subrayada y resaltada es nuestra, a modo de esclarecer mi propuesta de interpretación de este inciso.
[22] HURTADO POZO, José; PRADO SALDARRIAGA, Víctor; “Manual de derecho penal parte general”, 4°Ed., IDEMSA, Lima 2011, pág. 186.
[23] PEÑA CABRERA, Raúl; “Tratado de derecho penal, parte general”, Vol. I, 2° reimp. SAGITARIO, Lima, 1987, pág. 121.
