Fundamento destacado: QUINTO. Que, por otro lado, afirma la Fiscalía que el investigado PESCHIERA RUBINI formó parte del pacto colusorio —entre la pareja presidencial Humala Tasso – Heredia Alarcón, directivos de PROVINVERSIÓN y representantes del Grupo Empresarial Odebrecht— al emitir el informe jurídico titulado “Consecuencias de una eventual modificación del porcentaje de participación de los integrantes de un postor precalificado” de veintiocho de junio de dos mil catorce, para respaldar la posición de los miembros del Comité de Pro Seguridad Energética de PROINVERSIÓN de descalificar al consorcio Gasoducto Peruano del Sur, consorcio opositor del Grupo Empresarial Odebrecht.
∞ La emisión de un informe jurídico, sea cual sea su sentido, expresa la opinión de un experto sobre el tema o materia que le solicite un cliente. En principio, como ya se anotó, la tipicidad de la conducta requiere que ésta realice un riesgo relevante en el sentido del tipo delictivo, penalmente prohibido. Una opinión profesional no es vinculante y corresponde a quien lo solicita decidir lo que corresponda. La conducta del investigado PESCHIERA RUBINI se califica como una conducta neutral, no es un acto típico de delito alguno. Nada de lo fácticamente señalado por la Fiscalía constituye, desde una perspectiva alternativa, un acto de cooperación. Luego, la aparente causalidad de la opinión emitida con la decisión de PROINVERSIÓN y el denunciado perjuicio al patrimonio público no es suficiente para entender que integró el pacto colusorio imputado a los demás investigados. El consultor jurídico, según lo resaltado, se adecuó a su rol de abogado y, como ya se ha enfatizado, él no es garante de evitar la realización de presuntas conductas delictivas atribuidas a sus clientes. Las citas de los contratos de servicios que hace la Fiscalía [vid.: párrafo seiscientos dos de la Disposición], de ninguna manera revela que el asesor debe concluir en sus informes lo que le pide la institución.
∞ En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala de Casación en la sentencia 526-2022/Nacional, de diecisiete de febrero de dos mil veintitrés, y en la sentencia 1095-2021/Nacional, de veintisiete de marzo de dos mil veintitrés. Es patente, entonces, que el auto de vista no siguió esta doctrina legal.
∞ En definitiva, el recurso de casación debe ampararse. Se interpretó incorrectamente los artículos 384 y 425, inciso 3, del CP y, además, la garantía de tutela jurisdiccional que exige, como uno de sus derechos instrumentales, que se dicte una resolución de fondo fundada en Derecho. Por ello, como no se requiere de un nuevo debate, la sentencia casatoria debe ser rescindente y rescisoria.
Sumilla: Título. Excepción de improcedencia de acción. Delito de colusión. 1. Este Tribunal Supremo tiene una consolidada doctrina jurisprudencial respecto a la excepción de improcedencia de acción. Esta excepción importa, siempre, un medio de defensa formal y, propiamente, cuestiona un presupuesto procesal vinculado a la causa: el carácter de injusto típico y punible del hecho atribuido por la Fiscalía.
2. En estos casos es de rigor tener presente la comprensión que se requiere para determinar si una persona realizó una conducta descripta en un tipo delictivo concreto —en sus elementos objetivos y subjetivos—. Desde el tipo objetivo es de tener presente que la determinación del sentido de la conducta legalmente prevista exige criterios valorativos, esto es, analizar si el comportamiento del agente despliega un riesgo suficientemente relevante según la previsión o exigencia del tipo —a lo que se agrega, en los tipos de resultado, que dicho riesgo se realice en el resultado—.
3. El encausado PESCHIERA RUBINA no es funcionario público y, por tanto, no puede ser autor del delito de colusión desleal. El asesor, en estricto, por naturaleza no es funcionario público, al carecer de una titulación o investidura al respecto; que su marco de actuación, luego de su contratación, se halla claramente delimitado al no estarle facultado tomar decisiones u ordenar, ni poseer la normal capacidad de disposición de la que goza todo funcionario en el manejo de los asuntos públicos; que distinto es el caso, desde luego, de los profesionales o expertos nombrados o designados con esa finalidad e integran el organigrama o estructura institucional.
4. La emisión de un informe jurídico, sea cual sea su sentido, expresa la opinión de un experto sobre el tema o materia que le solicite un cliente. En principio, como ya se anotó, la tipicidad de la conducta requiere que ésta realice un riesgo relevante en el sentido del tipo delictivo, penalmente prohibido. Una opinión profesional no es vinculante y corresponde a quien lo solicita decidir lo que corresponda. La conducta del investigado PESCHIERA RUBINI se califica como una conducta neutral, no es un acto típico de delito alguno. Nada de lo fácticamente señalado por la Fiscalía constituye, desde una perspectiva alternativa, un acto de cooperación.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO CASACIÓN N.° 525-2022/NACIONAL
PONENTE: CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, seis de octubre de dos mil veintitrés
VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación, por las causales de inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material, interpuesto por el encausado LUIS ARNALDO NAPOLEÓN PESCHIERA RUBINI contra el auto de vista de fojas sesenta y ocho, de seis de agosto de dos mil veintiuno, que confirmando el auto de primera instancia de fojas veinte, de treinta de marzo de dos mil veintiuno, declaró infundada la excepción de improcedencia de acción que dedujo; con todo lo demás que al respecto contiene. En el proceso penal seguido en su contra por delito de colusión agravada en agravio del Estado.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
[Continúa…]
