Sumilla. 1.Introducción, 2. El derecho al libre desarrollo de la personalidad y derecho al trabajo, 3. ¿Quiénes no pueden litigar en contra del Estado?, 4. El “ilícito” disciplinario, 5. ¿Todo policía que es abogado no debería intervenir en esa condición ―abogado― en procesos que el Estado es parte?, 6. Una propuesta de lege ferenda.
Matricúlate: Diplomado Código Procesal Penal y litigación oral. Inicio 13 de enero de 2025
1. Introducción
Este tema a tratar es de suma relevancia; ya que, hoy en día varios policías a lo largo de su desempeño laboral, cursan satisfactoriamente estudios universitarios en diferentes carreras profesionales como, contabilidad, derecho, psicología, medicina, entre otros. En el presente artículo, se abordará temas relacionados al personal policial que culmina sus estudios universitarios en la carrera profesional de derecho y luego ejercen en diferentes áreas del derecho, donde participa el Estado como parte.
2. El derecho al libre desarrollo de la personalidad y derecho al trabajo
2.1 El derecho al libre desarrollo de la personalidad
Al respecto, al estar en un Estado de Derecho Constitucional, y tener la Constitución Política del Perú un sentido material, se debe considerar los derechos fundamentales para aplicación del derecho, en ese sentido, el Tribunal Constitucional del Perú, se ha pronunciado respecto al derecho del libre de desarrollo de la personalidad:
“En el reconocimiento del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (art. 2, inc. 1 de la CP), subyace (…) el reconocimiento constitucional de una clausula general de libertad, por vía de la cual, la libertad natural del ser humano (…) se juridifica, impidiendo a los poderes públicos limitar la autonomía moral de acción y elección de la persona humana, incluso en los aspectos de la vida cotidiana que la mayoría de la sociedad pudiera considerar banales, a menos que exista un valor constitucional que fundamente dicho límite, y cuya protección se persiga a través de medios constitucionalmente razonables y proporcionales(énfasis agregado).”[1]
Lo cual, se coincide con el derecho fundamental estipulado en el inciso a) del artículo 24 de la Constitución Política del Perú, “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. Que también ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional:
Que, en mérito de lo expuesto, el principio invocado por el demandante supuestamente conculcado: «Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe» no se aplica en las relaciones jurídicas de derecho público, en el cual el funcionario tiene que limitarse a las funciones de su competencia expresamente establecidas. Este principio, en cambio sí es aplicable en las relaciones jurídicas de derecho privado laboral, bajo el cual, si la ley expresamente no obliga al trabajador a realizar algo, su omisión no es sancionable, solo debe limitarse a lo explícitamente pactado. En el caso sub-materia, la ley especial expresamente prohíbe, la importación de calzado y útiles de aseo usado para fines comerciales (énfasis agregado)”[2].
2.2 El derecho al trabajo
El derecho al trabajo como parte del desarrollo de cada persona, ha tenido su propia evolución, por lo cual, se ha pasado del derecho al trabajo equivalente a la libertad de trabajo, como concepto genérico, a un derecho del trabajo que se manifiesta en su acceso, desarrollo y extinción de la relación laboral[3]. Ante lo cual, el Tribunal Constitucional, indica lo siguiente:
“Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa (énfasis agregado)»[4].
En el mismo sentido, se manifiesta en otro caso el Tribunal Constitucional:
En consecuencia, el derecho a la libertad de trabajo comprende de manera enunciativa: el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, la libre elección del trabajo, la libertad para aceptar o no un trabajo y la libertad para cambiar de empleo (…) (énfasis agregado)”[5]
Por lo cual, se infiere que toda persona tiene pleno derecho para desempeñarse de manera amplia tanto en el ámbito público o privado, sin que se vulnere los derechos fundamentales antes desarrollados.
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3. ¿Quiénes no pueden litigar en contra del Estado?
Para tener en claro este apartado ―y tener en cuenta el propósito del presente artículo― se debe tener en cuenta la ley N°27588, ley que establece prohibiciones e incompatibilidades de funcionarios y servidores públicos, así como de las personas que presten servicios al Estado bajo cual modalidad contractual, específicamente en el artículo 2, impedimentos, que indica:
Intervenir como abogados, apoderados, asesores, patrocinadores, peritos o árbitros de particulares en los procesos que tengan pendientes con la misma repartición del Estado en la cual prestan sus servicios, mientras ejercen el cargo o cumplen el encargo conferido; salvo en causa propia, de su cónyuge, padres o hijos menores. Los impedimentos subsistirán permanentemente respecto de aquellas causas o asuntos específicos en los que hubieren participado directamente.
El artículo antes mencionado, está dirigido a las personas mencionadas en el artículo 1 de la misma ley, que en esencia son las personas que tienen cargo de dirección, titulares, altos funcionarios, miembros de Consejos Consultivos, Tribunales Administrativos, Comisiones y otros órganos colegiados que cumplen una función pública o encargo del Estado, los directores de empresas del Estado o representantes de éste en directorios, así como los asesores, funcionarios o servidores con encargos específicos. Mas no hace referencia a todo funcionario o servidor del Estado.
Por lo cual, teniendo en consideración el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad y derecho al trabajo indicado previamente, y lo antes precisado, no debería prohibirse que todo funcionario o servidor del Estado, que tenga la profesión de abogado intervenga en esa condición en algún proceso que el Estado sea parte. Solo está prohibido para los titulares de la Entidad, altos funcionarios, entre otros, y ello es correcto, ya que si se les permitiría intervenir como abogados en los procesos donde el Estado sea parte, puede haber conflicto de intereses por el cargo y funciones propias de cada funcionario. Prohibición que no tiene sentido si está dirigida a cualquier funcionario o servidor público que no tengo algún cargo con responsabilidad o decisión.
4. El “ilícito” disciplinario
Para poder entender el ilícito disciplinario es importante tener claro que, se está ante conductas que tienen una sanción administrativa, mas no penal. En un procedimiento administrativo disciplinario, como lo ha señalado la doctrina se está ante normas subjetivas de determinación[6]. Entonces, podemos entender el ilícito disciplinario como indica Gomez Pavajeau, “la conducta del sujeto (…) afecte sustancialmente el deber funcional sin justificación alguna, precisándose que ello es así, cuando se contraríe los principios de la función pública”[7]. Y, de igual manera lo ha mencionado Trayler:
El derecho disciplinario considerará como faltas las conductas que atacan el buen funcionamiento del aparato administrativo, teniendo siempre en cuenta que este no es un fin en sí mismo sino un medio para conseguir el interés público, el buen servicio a los ciudadanos. De ahí que no todo incumplimiento de los deberes constituya falta disciplinaria[8].
De igual forma, la doctrina extranjera ha señalado lo siguiente:
No deben ser calificadas de infracción ni, por ende, conminadas con sanción las conductas de contenido antijurídico mínimo, puesto que el coste del aparato represivo de control y sanción, así como el coste social de la irritación producida por su uso (o el desprestigio producto por su tolerancia), son mayores que los beneficios esperados por su establecimiento[9]”.
Por lo cual, podemos colegir que no toda infracción constituye una falta disciplinaria, se debe valorar en primer orden la conducta del funcionario en relación a la afectación sustancial del deber funcional.
5. ¿Todo policía que es abogado no debería intervenir en esa condición ―abogado― en procesos que el Estado es parte?
Ahora bien, los integrantes de la Policía Nacional del Perú, se rigen por el decreto legislativo 1267, Ley de la Policía Nacional del Perú, y la Ley 30714, ley del régimen disciplinario de la Policía Nacional del Perú. Dicho esto, según el numeral 3 del artículo 6, prohibiciones e incompatibilidades, de la Ley de la Policía Nacional del Perú, indica: “Intervenir como abogado, apoderado, asesor, patrocinador, perito o árbitro en los procesos donde el Sector Interior sea agraviado o demandado, salvo en causa propia, de su cónyuge, padres o hijos”.
Al tener una relación especial de sujeción, el personal policial con el Estado. Es aplicable el derecho disciplinario para las infracciones administrativas cometidas por los integrantes de la Policía Nacional del Perú. Es que la prohibición mencionada en el párrafo anterior, se materializa en una sanción administrativa regulada en la tabla de infracciones y sanciones muy graves, MG 103: “Ejercer actividades públicas o privadas incompatibles con el desempeño de sus funciones, en agravio del Estado”, que tiene como sanción pase a la situación de retiro ―sanción más grave del régimen disciplinario policial―.
Dicha infracción fue desarrollada por el Tribunal de Disciplina Policial, de la siguiente forma:
Siguiendo con el análisis de subsunción, se verifica que los hechos descritos en la resolución de imputación de cargos, no guardan relación con la tipificación de la infracción MG 103 de la Ley N° 30714, pues esta debe estar delimitada dentro de los alcances del ejercicio de las actividades incompatibles, las cuales (por remisión de la propia redacción de esta infracción), se encuentran enumeradas en el artículo 6° del Decreto Legislativo N° 1267 (énfasis agregado)[10].
Entonces, como lo ha indicado el Tribunal de Disciplina Policial, dicha infracción por remisión se remite al artículo 6 del decreto legislativo 1267. Teniendo en cuenta a ley 27588, es que dicha prohibición en el régimen disciplinario de la policía, sobrepasa los límites permitidos, como primer punto. Como segundo punto, teniendo presente la ilicitud disciplinaria antes desarrollada, la infracción MG 103, no tiene protección de algún deber funcional[11], podemos entender que es una infracción sin un sentido o que trata de regular el comportamiento del personal de la Policía Nacional del Perú, sin el objeto del deber funcional. Lo cual, manifiestamente limita el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad y derecho al trabajo.
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6. Una propuesta de lege ferenda
Ante ello, aceptando la vulneración de derechos fundamentales y normas legales; y, al no tener un objeto propio del derecho disciplinario la infracción MG 103 regulada en la Ley 30714, se propone que el artículo 6 del decreto legislativo 1267 y la infracción MG 103, contenga el texto siguiente, respectivamente:
Artículo 6 del decreto legislativo 1267:
(…)
El personal policial está sujeto a las siguientes incompatibilidades:
1) Intervenir como abogado, apoderado, asesor, patrocinador, perito o árbitro en los procesos donde sus intereses personales, laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimiento de los deberes y funciones a su cargo; salvo en causa propia, de su cónyuge, padres o hijos.
2) Prestar servicios de seguridad privada durante la jornada de trabajo o cuando se afecte y/o interrumpa la continuidad de la función policial;
Infracción MG 103 del régimen disciplinario de la Policía Nacional del Perú ―Ley 30714―.
Ejercer actividades públicas o privadas incompatibles con el desempeño de sus funciones y deberes a su cargo.
[1] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Expediente N°00032-2010-PI/TC de fecha 19 de julio de 2011, f. j. 15.
[2] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERU. Expediente N°135-96-AA/TC de fecha 10 de junio de 1998, caso Asociación de comerciantes Héroes Alto del Alianza, f. j. 2.
[3] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. <articulo 22 deber y derecho al trabajo>. En Vila, Manuel y Arturo (dir.). La Constitución comentada análisis artículo por artículo. Lima: Gaceta Jurídica S.A., 2022, p. 790.
[4] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Expediente N°1124-2001-AA/TC de fecha 11 de julio del 2002, caso Sindicato unitario de trabajador3es de telefónica del Perú, f. j. 12
[5] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Expediente N°661-04-AA/TC de fecha 16 de agosto de 2004, caso Blanca Estrella Cárdenas de la Torre, f. j. 5
[6] “Sin duda alguna, si el derecho disciplinario se encuentra profundamente influenciado por la ética, donde lo relevante es la conducta y la dirección de la voluntad impuesta por los deberes, y la configuración constitucional de tal disciplina también apunta a tales criterios, debe concluirse así mismo que lo contrario a derecho disciplinario está dado por el quebrantamiento de la <norma subjetiva de determinación>(…)”Gómez Pavajeau, Carlos. Dogmática del derecho disciplinario. Colombia: Xprress Estudio Gráfico y Digital. 2020, p. 398.
[7]Ibid., p.407.
[8] Trayter, Juan Manuel. Manual de derecho disciplinario de los funcionarios públicos. Madrid: Marcial Ponds, 1992, p.24.
[9] De palma del Teso, Ángeles. El principio de culpabilidad en el derecho administrativo sancionador. Madrid: Tecnos, 1996, p. 46.
[10] TRIBUNAL DE DISCPLINA POLICIAL. Resolución N°139-2024-IN/TDP/4°S de fecha 06 de marzo del 2024, f. j. 2.7.
[11] «Estas finalidades asignadas a la Policía Nacional del Perú directamente por la Constitución, definen nuestro modelo de Policía en el marco de nuestro Estado Social y Democrático de Derecho. Dichas finalidades resumen las dos funciones básicas de la Policía; por un lado, la preventiva y, por otro, la de investigación del delito bajo la dirección de los órganos jurisdiccionales competentes. Por la primera, conforme a la Constitución, la Policía debe: a) garantizar, mantener y restablecer el orden interno, b) garantizar el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado, c) vigilar y controlar las fronteras, y d) prestar protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Por la segunda, la Policía investiga y combate la delincuencia». TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Expediente N° 0022-2004-AI/TC de fecha 12 agosto de 2005, caso Dino Baca HERRERA Y OTROS, f. j. 43.
