SUMARIO: I. Introducción. II. El filtro legal. III. La casación y su aplicación práctica. IV. Aspectos estadísticos relevantes en el periodo 2018-2021. V. Las casaciones en el iceberg del sistema penal. VI. La casación como cadena de valor. VII. Distribución de roles. VIII. El rol del casacionista. IX. Primer conforme. X. El rol del ponente y el secretario de confianza. XI. El Colegiado en la formación del pensamiento. XII. El segundo conforme: ponente y secretario de confianza XIII. Tercer conforme: El rol del Colegiado Supremo. XIV. Cuarto y quinto conforme: Hacia la casación fundada. XV. Hacia la formación de un pensamiento casatorio.
I. INTRODUCCIÓN
Hace cuatro años exactamente expresé, con ocasión de la presentación de mi primer libro y parafraseando a Beethoven, que solo hay que romper el silencio si es para mejorarlo. Ahora, luego de seis meses de haber sido víctima de la decisión injusta que me separó funcionalmente de la vida judicial, estimo oportuno volver a romperlo, expresando algunas ideas relacionadas con la labor desempeñada en la máxima instancia de la justicia.
Al respecto, voy a tratar de responder dos interrogantes, primero: ¿existe pensamiento casatorio de la Corte Suprema o en la Corte Suprema? Esto asumiendo que por pensamiento casatorio debe entenderse un conjunto coherente y sistematizado de ideas de una colectividad —la Corte Suprema— con relación a la correcta interpretación de las instituciones penales sustantivas y procesales penales —Casación—. Y segundo, ¿por qué ese pensamiento —si existe— se crea a partir de un pequeñísimo porcentaje de los casos que son sentenciados?
Previo a ello, algunas prevenciones. El presente trabajo no estará enfocado en disquisiciones exclusivamente normativas. La norma como postulado abstracto y general no explica todo. Su implementación solo es uno de los factores que explican el funcionamiento práctico de las instituciones, y quizás no el más importante.
Por otro lado, la casación forma parte de una política pública, pues está destinada a la solución jurídica de un problema público: el rompimiento de la paz pública, generado por la comisión de un delito. Como tal, en su diseño e implementación intervienen otras variables: actores, roles, organizaciones, reglas de juego, interacciones, tiempo. por tanto, mi enfoque se hará fundamentalmente desde esta perspectiva.
Por último, la perspectiva en este entendido para abordar los temas planteados ha de ser integral. Esto significa que no basta con haber estado en la dantesca selva oscura del sistema de justicia, sino elevarse a la colina de la racionalidad, para ver la selva completa. esto es, hay buscar evaluar el funcionamiento de las instituciones, desde una perspectiva sistémica.
II. EL FILTRO LEGAL
Para ubicarnos en contexto, debemos considerar en qué universo se ubica el recurso de casación. Este ámbito sería sobre todo el de las sentencias de segunda instancia. Al respecto, es útil la información que provee el Instituto Nacional de Estadísticas, sobre las cifras de sentencias condenatorias expedidas, por tipo de delito, durante los años 2018 y 2019.
De acuerdo con este reporte estadístico, las personas con sentencias condenatorias, en los años 2018 y 2019, fueron 87846 y 87333, respectivamente. Ahora bien, desde el punto de vista legal, del total de delitos que fueron materia de sentencia, no más del 20% de los casos podrían haberse tramitado como casación ordinaria, atendiendo al límite mínimo de la pena —más de 6 años de pena mínima conminada—.
Específicamente podrían tramitarse como casaciones ordinarias:
- El 80% de los delitos sexuales —atentado al pudor y violación de menores—.
- Una cuarta parte de los delitos contra el patrimonio —robo agravado—.
- El 20% de los casos de los delitos contra la seguridad pública, fundamentalmente por tráfico ilícito de drogas.
- El 3% de los delitos contra la vida el cuerpo y la salud —homicidios calificados, feminicidios y lesiones graves en violencia familiar—.
Pero, el 100% de los delitos contra la familia —omisión de asistencia familiar principalmente— y contra la administración pública serían abordables únicamente como casación excepcional. La diferencia entre delitos recurribles vía casación ordinaria o excepcional es relevante, pues esta última está sujeta a mayores filtros o controles.
III. LA CASACIÓN Y SU APLICACIÓN PRÁCTICA
A lo largo de los 16 años de aplicación de la casación, se han emitido 639 sentencias casatorias. Sin embargo, por el número de sentencias casatorias puede diferenciarse tres grandes etapas.
Primera etapa.- Del 2006 al 2010, el número de sentencias casatorias dictadas es insignificante. Esto se puede entender por lo novedosa de la institución y por el margen de tiempo que había que esperar para que llegasen casos a la Corte Suprema. la cifra de casaciones osciló entre 1 a 4 casaciones.
Segunda etapa.- Del 2011 al 2017, se observa un sustancial incremento. El 2011 se leyeron 14 casaciones; el 2012 fueron 15; disminuye el 2013 a 11; aumenta sustancialmente el 2014, a 26 —algunos dicen porque entró en acción un juez activista—; de allí el 2015 vuelven las aguas a 16; para subir a 18, el 2016 y disminuir en una casación el 2017.
Tercera etapa.- Del 2018 al 2021 se observa un aumento exponencial. En el 2018 se leyeron 76 casaciones; el año siguiente casi duplica la cifra a 141 casaciones; el año 2020, año de la pandemia en la que básicamente la Sala Permanente se avocó al conocimiento de casaciones, se leyeron 125 sentencias y, finalmente, en lo que va del año 2021[1], se han leído 171 casaciones. A la fecha de mi separación —a mediados de febrero— participé como ponente en 30 casaciones bien concedidas.
IV. ASPECTOS RELEVANTES DE LA CASACIÓN PERIODO 2018-2021
En función de los datos estadísticos de la casación, periodo 2018-2021, debemos relevar cuatro aspectos:
Primero, la tasa de casaciones bien concedidas pasa del 4.7% (93 de 2047 de casaciones ingresadas) en el 2018; a 7.2% de 2281 recursos; se duplica a 14.7% (de 1004 casaciones ingresadas durante la pandemia). Finalmente, en lo que va del año, solo se han resuelto 379 casaciones, pero se han bien concedido el 59.1%, lo que resulta una cifra sorprendente, pero que puede tener explicaciones disímiles.
Segundo, en cuanto a la tasa de desistimiento en el año 2018 asciende a 17: 18% de 93 casaciones bien concedidas; el 2019 de 164 casaciones bien concedidas la tasa de desistimiento fue del orden del 14% (23). El 2020, año de la pandemia, los desistimientos alcanzaron el 28 % de las 153 casaciones bien concedidas (28). Por último, en lo que va del año 2021, de las 224 casaciones bien concedidas, casi la cuarta parte (24%) fueron declaradas inadmisibles por inconcurrencia del casacionista (53). ¿Cómo entender que el casacionista tire la toalla, habiendo bregado firme hasta llegar al bien concedido? En el caso de la defensa, podría explicarse por abandono de la defensa, por cambio abrupto del abogado, por carencias económicas del justiciable, por cálculo de la alta probabilidad de que se declare infundada. Lo que resulta inaudito es que el Ministerio Público, también haya intentado desistirse en varias ocasiones y la Corte Suprema lo haya rechazado; conducta procesal que va a contracorriente de su función de defensa de la legalidad. Como fuere, habría que considerar la posibilidad de un aumento de las costas por la tramitación trunca de las casaciones y de mecanismos de presión o sanción a los recurrentes que abandonen el trámite.
Tercero, en cuanto a la tasa de calificaciones entre el periodo del 2018 al 2019, no hay mayor diferencia en la cantidad de casaciones programadas para calificación. En el 2018, la Sala Penal Permanente calificó 672 recursos y la Transitoria 535 recursos. En el 2019, la Permanente calificó 575 y la Transitoria 750. Luego, en el 2020 la Sala Permanente, año de la pandemia, más que duplicó a la Sala Transitoria: 972 contra 472. pero en el 2021, la Sala Transitoria casi triplicó a la Sala Permanente: 819 vs 281.
Cuarto, en términos de eficiencia la Sala Permanente supera a la Sala Transitoria. como se puede ver, en el 2018 se leyeron 71 sentencias casatorias; en el 2019, 113 contra 28; en el 2020 la Permanente dictó 93 sentencias y la Transitoria 32. Por último, en el 2021 la Permanente ha dictado 141 sentencias y la Transitoria solo 41.
Esta situación podría generar una redistribución de competencias, como la de implementar lo anunciado por la presidenta del Poder Judicial en el sentido de convertir a la Sala Penal Permanente en sala de casación, a exclusividad, y a la Sala Transitoria en sala liquidadora. Esto consolida el principio de especialización y, con ello, la eficiencia y rapidez en la calificación; genera economías de escala; evita tendencias jurisprudenciales contradictorias y consolida las competencias de los jueces supremos, como jueces de casación y no de recurso de nulidad.
V. LAS CASACIONES EN EL ICEBERG DEL SISTEMA PENAL
Los guarismos presentados ponen en evidencia que, en la práctica, la casación no es aún una institución consolidada, es subutilizada, o mal comprendida. Si la ubicamos al interior del sistema de justicia penal podemos constatar, tomando los años 2018 y 2019, en los que hay datos concretos de los delitos denunciados y sentenciados, que la casación sigue siendo una institución absolutamente residual.
En el año 2018, por ejemplo, de las 87846 sentencias emitidas solo se recurrieron en casación 2047; esto es, el 2.3%. En tanto que en el 2019 de 87333, se recurrieron 2281; vale decir, 2.6 %. A su vez, de las casaciones planteadas, solo el 4.5 % fue bien concedida en el 2018 y el 7.1 % en el 2019. La pregunta que debemos abordar a continuación es: ¿qué es lo que condiciona fundamentalmente el limitado alcance e impacto de la casación?
VI. LA CASACIÓN COMO CADENA DE VALOR
La casación ha de ser analizada como un proceso o cadena de valor. Como cualquier política pública, en ella intervienen actores, se aportan insumos, se cumplen e intercambian roles, se administra tiempo, se sigue un procedimiento con filtros —reglas de juego—, hay un producto intermedio que es el recurso de casación bien concedido, y un producto final, que es la sentencia casatoria, fundada o infundada.
De acuerdo a la norma procesal, en la tramitación de la casación, solo se existiría un doble filtro o conforme: el de la sala de apelaciones y luego el del colegiado supremo. En realidad, si analizamos los procedimientos internos de trabajo, veremos que esta cadena de valor es más compleja de lo que se piensa. Como veremos hay otros filtros de conformidad intermedios y adicionales que embarca al casacionista en un largo camino, que puede graficarse del siguiente modo.
VII. DISTRIBUCIÓN DE ROLES
Ahora bien, en la formación de la cadena de valor casacional se observa la siguiente distribución de roles:
En principio, esta cadena comienza con el aporte de los insumos de parte del casacionista o recurrente, mediante la formulación del recurso por escrito y la sustentación oral, de ser el caso.
Luego, viene el primer conforme a cargo de la Sala Penal de Apelaciones, que emitió el auto o la sentencia recurrida quien puede declarar admisible o inadmisible la casación planteada.
A continuación, una vez elevada a la Corte Suprema, viene la calificación por el juez ponente, pero en la que también interviene en mayor o menor grado, el secretario de confianza y que concluye con una propuesta de calificación.
Después, sin audiencia, el colegiado resuelve a partir de la propuesta del juez ponente, pudiendo declarar nulo el concesorio e inadmisible el recurso o declararlo bien concedido.
Si se declara bien concedido, el juez ponente con su secretario de confianza elabora la resolución de bien concedido, fijando el marco del debate, se notifica y convoca a audiencia casatoria y se habilita el tramite para el cuarto conforme, a cargo del juez ponente originario y de su secretario de confianza, quienes evalúan la fundabilidad del recurso y formulan una propuesta.
El siguiente eslabón es la audiencia de casación, cuya sustentación oral es la del casacionista y de las partes que deseen participar. Si las partes no concurren se declara nulo el concesorio e inadmisible el recurso. Caso contrario, se desarrolla la audiencia y se pone al voto el recurso.
A continuación, se debate la propuesta del juez ponente y el colegiado supremo declara fundada o infundada la casación. Por último, el juez ponente se encarga de elaborar la sentencia casatoria.
La cuestión que cabe plantear, de acuerdo al procedimiento y a la distribución de roles, es si se genera el escenario adecuado para que la sentencia exprese una visión colegiada del objeto casatorio; esto es, si se puede asumir que este sería el método para la formación de un pensamiento casatorio, a partir de las 639 sentencias casatorias expedidas.
Mi percepción es que no es posible aún pensar en la formación de un pensamiento casatorio, por lo siguiente:
- No hay uniformidad en el nivel de competencias profesionales de los magistrados que conforman las salas supremas.
- No hay estabilidad entre sus miembros, por la movilidad en la conformación de las salas.
- No hay especialización porque ambas salas ven recursos de nulidad y casaciones.
- Hay una locomotora o tanque de pensamiento (think tank) que es preponderante en la formación y consolidación de las ideas.
- El juez ponente es quien tiene el manejo en la elaboración de la sentencia casatoria, lo que significa que cada quien con su estilo, fortalezas, carencias y tiempos elabora la sentencia casatoria.
- La vorágine de la cotidianeidad en el trabajo de la suprema conspira contra un mayor involucramiento de los otros jueces en la elaboración colectiva del pensamiento supremo.
VIII. EL ROL DEL CASACIONISTA
Respondida la primera pregunta veamos qué incidencias básicas se presentan dentro de la cadena de valor. En primer lugar, debe haber un planteamiento: el recurso de casación. Se trata de un trabajo muy fino y elaborado. Requiere del casacionista el despliegue de todas sus competencias profesionales: cognitivas, prácticas y actitudinales.
Comienza por situarse estratégicamente desde el inicio del proceso, y en particular, desde el juicio de primera instancia, para ir identificando los problemas, dejar constancia de estos, y con ello los futuros agravios a invocar en el recurso de apelación. El casacionista debe plantearse una historia del mañana o tener recuerdos del futuro.
Luego, debe identificar y plantear la casación, diferenciando entre casación ordinaria o excepcional y lo que ello implica; vale decir, la satisfacción puntual, ordenada y escrupulosa de cada una de las exigencias legales.
A continuación, ha de problematizar. Estará en un problema si no sabe cuál es el problema; el estado subjetivo es como el del ignorante inconsciente —en la teoría del aprendizaje—, que dispondrá de mucha información, pero no distingue su relevancia o pertinencia para lo que pretende y debe expresar claramente. Como señala, el historiador Yuvah Harari, en un mundo de subinformación y desinformación, la claridad es poder.
El paso posterior es interpretar. requiere capacidad analítica. La casación es puro derecho. El objeto fundamental es la norma. La norma es lenguaje. El lenguaje es equívoco o poroso, por lo que debe fijarse su sentido, conforme a los principios y a los métodos de interpretación.
Después de haber problematizado e interpretado se fijan los agravios, de acuerdo a las causales del 429 y se argumenta para consolidar la postura asumida y contrargumenta respecto de la resolución cuestionada. Para finalmente concluir sintetizando y pidiendo lo jurídicamente posible.
En resumen, el planteamiento del casacionista puede ser considerado como un embudo metódico, en el que el aportante de los insumos debe ir pasando los filtros hasta llegar a la formulación de un primer sub producto: el escrito del recurso de casación.
COMPETENCIAS Y ETAPAS EN UN PLANTEAMIENTO CASACIONAL
XI. EL PRIMER CONFORME: SALA PENAL DE APELACIONES
El primer conforme es el que da la Sala Penal de Apelaciones que expidió la resolución cuestionada. Su control es puramente formal. En el caso de una casación ordinaria solo debe verificar los presupuestos del 405 del Código Procesal Penal, esto es si se cumple con las exigencias formales que debe observarse en todo recurso, y si el casacionista ha invocado alguna de las causales del 429. S
Si se trata de una casación excepcional, debe verificar si el recurrente ha formulado argumentos adicionales y puntuales relacionados con el tema casacional planteado. cumplidas estas exigencias, se admite el recurso y se eleva. Pero de ninguna manera puede arrogarse la potestad de:
- Calificar el interés del tema planteado.
- Verificar si hay decisiones contradictorias.
- Calificar formalmente con el rigor de una casación planteada como excepcional, cuando en realidad debe ser una casación ordinaria.
Por principio de canjeabilidad se puede asumir que debe evaluarse como casación ordinaria aquella que ha sido por error planteada como excepcional. Por activismo, actitud defensiva o ignorancia se puede incurrir en estos errores. Esto sucedía con los recursos ante la Corte Suprema en los procesos sumarios, en donde se invocaba aisladamente el art. 9 del decreto legislativo 124, para evitar la posibilidad que la Corte Suprema, pueda conocer excepcionalmente vía queja. ¿Qué hacer frente a una situación de extralimitación de la Sala de Apelaciones?
En este caso, el casacionista tiene expedito la presentación de un recurso de queja por la desestimación indebida del recurso de casación. La plantea ante la Sala de Apelaciones para que forme el cuaderno y la eleve a la Corte Suprema.
La Sala Suprema correspondiente, previa propuesta de un juez ponente, procederá a calificar la queja. por economía procesal evaluará la viabilidad del recurso de casación desestimado. si lo encuentra viable, en los términos que vamos a explicar a continuación, declarará fundada la queja y bien concedido el recurso de casación, en un solo acto.
XII. EL SEGUNDO CONFORME: PONENTE Y SECRETARIO DE CONFIANZA
Ahora bien, si la Sala de Apelaciones admite formalmente la casación planteada, la eleva a una de las dos salas. Ingresada a la sala y previo sorteo se determina al juez ponente para el segundo conforme.
En este estadio, debe considerarse a un actor invisibilizado pero importante: el secretario de confianza. Se trata de un profesional que constituye en la práctica, los anteojos del juez ponente, de allí su denominación. Sus funciones están reguladas en una resolución administrativa del 2012, entre las que se encuentra las de elaborar informes jurídicos y coadyubar en la redacción de los proyectos de resoluciones. En realidad, estos funcionarios son los que se sumergen en el expediente, se trata de profesionales a tiempo completo, no tan bien remunerados como se debe, a pesar del nivel de exigencia y profesionalismo que se requieren.
Esta realidad contrasta con la forma como se viene reclutando a los funcionarios de alto nivel,, en los últimos tiempos. Al respecto, es pertinente recordar lo que se señala en la casación 418-2019-del Santa, sobre nombramiento indebido: La mejor manera de combatir la corrupción es creando un funcionariado de Estado, de alto rendimiento, que trascienda a los gobiernos de turno. Existe la ley servir que sirve de poco porque no se aplica integralmente. Mientras tanto se sigue con la misma visión del estado patrimonial, del que habla Francis Fukuyama, en el que el partido ganador de las elecciones captura el Estado y distribuye los altos cargos, con gente prontuariada, inexperta o oportunista.
Ciertamente, el nivel protagónico del secretario de confianza depende del juez con el que trabaje Pero en realidad juegan rol fundamental en el segundo conforme, que también comprende la calificación formal del 405 y 429, y el juicio de estimación probable del recurso, conforme a las causales del 429, y la observancia del principio de inmutabilidad del hecho fijado en las sentencias.
Si el recurso es excepcional, evalúan igualmente si el tema para desarrollo está bien planteado. Ahora bien, el trabajo en la suprema es vertiginoso. de manera que los evaluadores portan siempre su navaja de ochkam, para economizar pensamiento y tiempo, si el tema no está bien planteado, o si la casación ordinaria pretende modificar el hecho, y no cuestionar la justificación interna o lógica de la sentencia, lo más probable es que de inmediato se plantee la inadmisibilidad y el recurso llega moribundo al colegiado.
XIII. TERCER CONFORME: COLEGIADO SUPREMO
Para la calificación de la casación no hay audiencia. De manera que el escrito en el que se plantea debe ser autosuficiente. Lo autosuficiente no es sinónimo de ampuloso o redundante.
El juez ponente plantea al colegiado la propuesta de calificación. Si es casación excepcional, se discute si hay tema planteado. Sucede con frecuencia que el casacionista plantea el tema como problema, esto es limitándose a preguntarle a la Suprema sobre el mismo, con lo que condena a su recurso a quedar a la denegatoria de plano.
En realidad, lo que se exige al casacionista es que plantee un tema, vinculado a una institución normativa, la interprete, presente los argumentos puntuales y adicionales, lo sintetice en una propuesta de interpretación alternativa, complementaria o nueva.
Adicionalmente, el colegiado calificará si el tema para desarrollo jurisprudencial reviste interés. ¿Qué criterios pueden utilizarse para medir el interés casacional?
Al respecto, es interesante lo sostenido en la casación 08-2014-Callao, en la que la Sala Penal Permanente —ponente San Martín Castro— criticando y corrigiendo una calificación de bien concedido, señaló lo siguiente:
“ […] al declararse bien concedido el recurso de casación por el simple hecho de cumplir con la formalidad exigida por la ley procesal penal, vulneró un criterio asumido por este supremo tribunal, dirigido a amparar sólo aquellos recursos que son viables y que en todo caso, llegarían a buen termino para lograr la afirmación de la existencia de una línea jurisprudencial o de jurisprudencia vinculante de la máxima instancia judicial frente a decisiones contrapuestas expedidas por tribunales inferiores o la definición de un sentido interpretativo de una norma reciente o escasamente invocada, pero de especiales connotaciones jurídicas, lo que no se observaría en el caso de autos y que hace necesario, que con la inmediatez que el caso amerita, se subsane esta grave omisión, declarándose infundada la presente casación extraordinaria”.
Pienso que esta delimitación del interés casacional, siendo interesante debe ser más precisada. Al respecto, los criterios para justificar el interés casacional podrían ser los siguientes:
- Ausencia de interpretación -criterios en la determinación de la lex artis- Casación 334-2019-Ica-; alcances dogmáticos de las entidades financieras ilegales.
- Interpretaciones contradictorias -notificación o citación a policías y militares (casación 419-2019-spn)-;
- Incertidumbre en delimitación de instituciones – casación 460-2019 grave alteración de la conciencia y alteración de la percepción-; casación 1528 – 2018 cusco: diferencias entre concurso real homogéneo y delito continuado-.
- Progresividad en la interpretación -aparición de nuevos conceptos, criptomonedas o cuasidinero-
- Complementariedad en la interpretación -actividades análogas en la minería ilegal- casación 1408-2017-Puno-.
- Precisión en la interpretación -el consumo de alcohol o drogas como agravante- o el concepto de conducta habitual en el favorecimiento de la prostitución (casación 1624-2018-Junin): tipicidad en el delito de favorecimiento a la prostitución).
- Afirmación de línea jurisprudencial -responsabilidad restringida y principio de igualdad-
- Necesidad de cambio hermenéutico.
Si la casación es planteada como excepcional, pero en realidad debe ser tramitada como ordinaria, se la calificará bajo estos parámetros. Se determinará si merecen evaluarse los agravios, conforme a las causales del 429: Defensa de la Constitución, norma procesal, norma sustantiva, motivación, alejamiento de jurisprudencia vinculante.
La Corte Suprema no está vinculada por la argumentación que haga el casacionista de las causales, esto es, puede bien conceder por razones distintas a las invocadas en el recurso. Pero también puede identificar algún tema para desarrollo jurisprudencial. Por ende, distinguirá entre agravio y motivo.
En conclusión, si pasan todos estos filtros se declara la casación bien concedida y se fijan las causales admitidas para su sustentación en la audiencia correspondiente.
XIV. CUARTO Y QUINTO CONFORME: HACIA LA CASACIÓN FUNDADA
Si el recurso es bien concedido, se da inicio a los actos preparatorios para el examen de fondo. Otra vez, con el auto de bien concedido se evalúa el fondo tanto por el secretario de confianza y el juez ponente que estuvo a cargo de la calificación, dentro de los límites del 432 —intangibilidad de los hechos—, verificación de la vulneración de las garantías constitucionales, normas procesales o penales, de las exigencias de motivación o apartamiento de la doctrina jurisprudencial. Si se trata de una casación excepcional evaluará la propuesta de interpretación del tema propuesto.
Para ello es fundamental la sustentación y debate en la audiencia de casación, en la que el casacionista debe centrarse en las causales bien concedidas, respetando la intangibilidad de los hechos, y planteando concretamente su pedido.
Realizada la audiencia de casación, se somete a debate la propuesta del juez ponente ante el colegiado. El colegiado puede estimar lo pedido por el casacionista, casar o no la sentencia, y resolver con reenvío o sin él y disponer lo que debe corregirse, conforme lo dispuesto en los artículos 432 y siguiente.
Ahora bien, a partir de esta descripción de lo sinuoso del derrotero del recurso de casación, qué es lo que podrían hacer o mejorar las salas penales de la corte suprema, para que podamos hablar de la formación de un pensamiento casatorio?
XV. HACIA LA FORMACIÓN DE UN PENSAMIENTO CASATORIO
Es indudable que a partir del 2018 se ha iniciado un periodo auspicioso para la consolidación de la casación, como institución clave del Estado Constitucional. El hecho que en el periodo del 2018 al 2021 —en menos de 4 años—, se hayan dictado 513 sentencias casatorias, esto es, el 80% de las 639 sentencias expedidas desde el 2006, es una muy buena señal[2]. Sin embargo, podrían hacerse algunos ajustes para que las funciones que debe cumplir la casación sean potenciadas.
En principio, debe tenerse un repositorio completo de todas las sentencias casatorias dictadas a la fecha. Es paradójico que ni el mismo Poder Judicial tenga la información completa ni sistematizada.
Por otro lado, es fundamental que las partes hagan un uso más eficiente e intensivo de la casación, sin caer en planteamientos paupérrimos o excesivos. Por ello, las partes deben replantearse su rol en la identificación, planteamiento y desarrollo del recurso de casación. En gran parte, el limitado éxito de los recursos planteados se explica por la inexperiencia y desconocimiento en la comprensión de esta institución.
Asimismo, es esencial reforzar la función dikelógica de la casación, como barrera de contención a los exabruptos populistas del legislador, creando incertidumbres con sucesivas y asistemáticas modificaciones al Código Penal. Piénsese qué alcances tiene el consumo de alcohol o de drogas, como circunstancia agravante, en lugar de ser abordada como atenuante o incluso eximente de responsabilidad penal.
Ciertamente, las partes deben contribuir a esta empresa. Por ejemplo, pueden incidir en la consolidación de la justicia y la proporcionalidad de las penas concretas. No obstante que tenemos un procedimiento detallado y preciso en la determinación de la pena, hay una subestimación de la exigencia de motivación en este ámbito. y esto es un deber tanto de la defensa como del Ministerio Público, porque se sigue pecando por exceso y por defecto.
De la misma manera es urgente que la Corte Suprema, haga política pero de la alta política. No me refiero al hecho que la justicia se politice, como ha sucedido con algunos órganos del sistema de justicia. Me refiero a que las salas de casación deban formular grandes líneas jurisprudenciales de alcance general —hacer policy y no politic—. Ese es el verdadero aporte de la máxima órgano de impartición de justicia. De nada sirve una sentencia casatoria que se quede en el detalle o en el caso concreto o en la cita de doctrina, sin alcance práctico. El juez ponente debe abstraerse y luego retornar a lo concreto, no quedarse en las nubes —actitud academicista de quien no en realidad no es juez— o solo en la tierra —postura de quien puede ser solo juez de cercanía—. Eso no es comprender el sentido de la función de Juez Supremo y de la función casatoria. Esa es justicia chauchilla o nimia o de entelequia. Para ello, debe aspirarse a una sola sala bien conformada que tenga tiempo para dedicarse a esta tarea.
Es fundamental por ello que todos los jueces se involucren en la redacción de la sentencia casatoria. En el ámbito de la casación no debería aplicarse el artículo 395 del Código Procesal Penal que encarga la responsabilidad de la redacción de la sentencia al juez ponente. De lo contrario se seguirá incitando el individualismo, y con ello al rompimiento del principio del colegiado, en algunos casos al envilecimiento de las sentencias de la corte suprema o incluso a incurrir en errores.
Por otro lado, es muy importante que las salas penales de la Corte Suprema continúen siendo especiales guardianes de la igualdad en el trato ante la ley. No hay nada más protervo y dañino para los sistemas político, económico y social que la justicia de doble rasero, de doble velocidad, de doble moral: para mis amigos, amigas, cófrades, todo, para los demás, la moral gazmoña, el garrote y la ley. La igualdad crea predictibilidad, reafirma la confianza en los sistemas, atrae inversiones, genera valor público.
La Corte Suprema tiene la alta responsabilidad de defender la constitucionalidad y el bloque que lo conforma, con todo lo que ello significa como condición esencial para la vigencia del rule of law. Solo bajo estas condiciones se puede mantener ese pegamento mágico —como dice Harari— que permite la estabilidad y el desarrollo de las naciones que es la institucionalidad: Ese es el marco institucional que garantiza la perfecta concordancia de la Constitución Política que distribuye democráticamente poder; la Constitución Económica que genera y distribuye equitativamente la riqueza; y la Constitución social que hace tangible la libertad de la persona, ubicada al centro del sistema de valores constitucionales. Una Corte Suprema que no se mire el ombligo, apocada, invisible, intrascendente, sino que haga un uso intensivo, colegiado y correcto de la casación es un contra poder eficaz y eficiente que contribuirá a devenir en un país abierto y evitará que podamos devenir en un Estado fallido.
[1] Julio del 2021.
[2] En dicho periodo, contribuí con el 14 por ciento de la producción casatoria entre el 2018 y el 2020, con 41 sentencias casatorias.
