Sumario: 1. Naturaleza jurídica del derecho disciplinario, 2. El dolo y la culpa en el derecho disciplinario.
1. Naturaleza jurídica del derecho disciplinario
El derecho disciplinario existe y se promueve como un dogma independiente, que si bien se vincula con el derecho sancionador y el derecho penal, recurre a dispares campos de acción. Y no solo porque el sujeto puesto a su análisis es distinto (para un caso es un funcionario público, mientras que para el otro es un sujeto imputado de una conducta típica), sino que además discrepan otras cuestiones como el valor jurídico de especial protección (para el derecho penal el bien jurídico protegido), hasta el cauce procesal y el tipo de sanción.
Al respecto, JOSÉ ANTONIO GARCÍA AMADO sostiene que “la responsabilidad jurídica sancionatoria es responsabilidad unida a castigos por la propia conducta dañosa, y tiene dos manifestaciones, la penal y la administrativa. Ambas son comunes en los sistemas jurídicos del Estado de Derecho”.[1] Claro está que cada una de ellas es indistinta pues, mientras la primera existe para tutelar el bien jurídico frente al daño de otro, la segunda procura ordenar la conducta del funcionario público en la relación que mantiene con la administración pública en el ámbito de su competencia.
Por tanto, la conducta sólo será reprochada en el derecho disciplinario cuando concurran los cinco elementos: (i) capacidad; (ii) conducta; (iii) tipicidad; (iv) ilicitud sustancial, y (v) culpabilidad. Y es que, el operador disciplinario debe identificar la conducta del sujeto disciplinable (imputación fáctica) y analizarla jurídicamente (imputación objetiva), con la finalidad de deducir si es que se ha cometido un ilícito disciplinario por acción, omisión o extralimitación de facultades, como consecuencia del incumplimiento de deberes, obligaciones, incompatibilidades o inhabilitaciones, que merezcan un reproche disciplinario.
Es por ello que sostenemos que existen grandes diferencias entre el derecho disciplinario y el derecho penal razón por la cual al involucrarnos en el análisis de esta ciencia debemos identificarla como aquella que estudia el ejercicio de la potestad sancionadora de la administración, orientada a la protección de su organización y funcionamiento, a través del ejercicio de la función punitiva del Estado, frente a actos que constituyen ilícitos, promovidos por funcionarios públicos.
Hacer referencia al derecho disciplinario es hacer mención a una intensa relación especial de sujeción. Es involucrarnos en la práctica del derecho sancionador especial, dirigida a regular las conductas de una inusual categoría de personas, estrechamente vinculadas a la administración pública. Y es que la singularidad del poder disciplinario es esa estrecha relación que tiene un sujeto, a quien se le encomienda determinadas obligaciones administrativas, con el Estado, para garantizar el adecuado funcionamiento de su organización y la realización de sus fines.
2. El dolo y la culpa en el derecho disciplinario
Nos queda claro que el ejercicio del derecho sancionador en general (y específicamente el derecho disciplinario) es una expresión del ius puniendi del Estado, y cuyos componentes pueden clasificarse en: (i) delictivo o penal; (ii) contravencional; (iii) disciplinario, y (iv) correccional. Allí, como sostiene GÓMEZ PAVAJEAU, se designa al género y a sus diferentes especies, donde destaca el derecho disciplinario como una manifestación diferente a las demás, como una especie del ius puniendi.
Es por ello que hoy los tribunales reconocen que una conducta puede ser conocida como delito y, a su vez, como infracción disciplinaria, respecto de la cual se guardará su propia autonomía e independencia para la imposición de sanciones. No cabe duda de que el derecho penal lo que busca es la tutela y preservación di un bien jurídico, cuya transgresión implica un peligro o un daño a la comunidad. Por el contrario, el derecho disciplinario persigue la buena marcha de la función pública y el buen nombre de la administración del estado, por lo que no puede juzgar a un funcionario público más allá de aquella conducta subjetiva que ha tenido como intención infringir las disposiciones que la organización estatal impone al ejercicio de su cargo.
Aquí es donde se desenvuelve el “principio de demostrabilidad” que no es más que la necesaria demostración de una responsabilidad subjetiva en la actuación investigada, que por demás vincula con el principio de legalidad y su categoría dogmática de la tipicidad, al señalar que hace parte de ella la precisión de si la conducta se cometió con dolo o con culpa.
Allí surge pues también la diferencia entre el derecho sancionador administrativo y el derecho disciplinario, por cuanto existen diferencias en el tipo de responsabilidad, siendo la primera de tipo objetivo mientras que la disciplinaria se relaciona con el tipo subjetivo. Esto porque el derecho disciplinario busca garantizar la moralidad pública, así como la obediencia la disciplina y el comportamiento ético.
Es por estas circunstancias que el dolo, en el derecho disciplinario, debe ser constituido sobre sus propias bases dogmáticas, que dependerá del particular ilícito que se trate, y si bien es cierto éste constituye un desvalor de la acción, no importa el resultado como condición objetiva de punibilidad, sino que bastará la demostración del juicio antijurídico del acto. “Es claro que en el derecho disciplinario rige una responsabilidad personal subjetiva”.[2]
El dolo o la culpa son elementos constitutivos de la acción son sus elementos subjetivos estructurales, puesto que el dolo y la culpa son modalidades del ilícito o injusto, definen el grado de culpabilidad y por tanto se constituyen en el elemento subjetivo de la conducta y por ende debe hacer parte de su descripción. Como sostiene REBOLLO PUIG, “se puede reconocer que la exigencia de culpabilidad no rige exactamente en los mismos términos que en el derecho penal, aunque eso, así dicho, significa bien poca cosa y nada indica sobre las supuestas diferencias que, en cualquier caso, no pueden ser tantas que desvirtúen la misma exigencia. Mas concretamente se puede aceptar que el deber de diligencia que se exige en muchos sectores del derecho administrativo a los sujetos que realizan determinadas actividades es tan amplio o que, cada vez que se realice la acción típica, rara vez podrá negarse que hubo, al menos, negligencia y, por tanto, culpabilidad suficiente para sancionar. Así mismo se puede estar dispuesto a admitir que esa culpabilidad puede presumirse y que recaiga sobre el imputado la carga de probar su inexistencia, incluida su diligencia previa. Pero aún con todo eso, sigue siendo cierto que sólo se podrá sancionar si hay dolo o culpa y no concurre ninguna causa de exculpación.”[3]
Siendo así, sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracciones administrativas las personas que resulten responsables a título de dolo o culpa. Por tanto, no puede haber sanción sin dolo o imprudencia.
En la esfera de disciplinaria resulta exigible al órgano disciplinario el reconocimiento de dolo o culpa al valorar el ilícito disciplinario que se pretende sancionar, puesto que mientras ésta no se acredite, no podrá demostrarse la voluntariedad de la conducta infractora, primando el principio de presunción de inocencia, inherente a la personalidad humana y relacionado con la protección de la honra y la dignidad de la persona. Y es que la exclusión de la llamada responsabilidad objetiva sólo será posible con un análisis coherente por parte del órgano disciplinario puesto que, “mientras no pueda acreditarse la existencia de la responsabilidad internacional, o esté afectada o viciada la plausibilidad del actuar voluntario del agente, no habrá infracción administrativa y por tanto no será lícito aplicar una sanción”.[4]
“La culpa es la protagonista en materia infraccionar ya que el no los exige si la norma lo exige aunque se lo tome en cuenta para graduar la sanción, siendo sus modalidades la negligencia representada como falta de cuidado, la imprudencia o impericia. Tales modalidades se configuran ante el incumplimiento comprobado y la posición del infractor en el respectivo ámbito de actividad, la diligencia exigible respecto a obligaciones y prohibiciones. Importa la buena fe de la administración y, por tanto, su conducta a la luz de la doctrina del acto propio. La culpa implica la inobservancia por omitir el razonable deber de cuidado o diligencia sin que exista fuerza mayor o caso fortuito”. [5]
Es por esto que cuando el pliego de cargos se notifica al administrado, debe sentarse los cimientos sobre los que se va a desenvolver el proceso disciplinario, fijándose como objeto de su actuación el acto que se imputa como falta, incluyendo el grado de culpabilidad que se atribuye pues este constituye el elemento subjetivo de la conducta y por tanto, en el análisis del grado de culpabilidad, deberá determinarse si este fue cometido con dolo o culpa.
El dolo en materia disciplinaria está dado por el conocimiento del deber que se infringe. La culpa, por su parte, esta dada por la posibilidad que se tiene de conocerlo.
El dolo como imputación subjetiva compone la inequívoca intención de querer un resultado y que este en materia disciplinaria ha sido entendido como la capacidad del sujeto disciplinable de conocer la situación típica que conlleva al desconocimiento de su deber de actuar, asumiendo que el conocer ya necesariamente involucra el querer, puesto que si a pesar de ello se ejecuta la conducta, es porque desea el resultado. Por tanto, en materia disciplinaria, el dolo parte de la presunción de que el funcionario, al momento de asumir sus funciones, se compromete a cumplir con el marco jurídico que las regula y que rigen el servicio que va a desempeñar comprometiéndose a conocerlas y a aplicarlas; por lo que al conocer sobre sus responsabilidades y deberes, la única forma de excusarse de su actuar es la demostración de manera fehaciente que la actuación ilícita por la que se le juzga, ha sido contra su querer o ajena a su voluntad y actuación, o que actuó suponiendo un propósito que luego fue distinto.
El examen de culpabilidad en el proceso disciplinario es un requisito para la imposición de la sanción debiendo verificarse si la conducta del funcionario vulneró la garantía de la función pública, determinándose que el disciplinado conoce la tipicidad de su actuación, y pese a ello contraviene sus deberes funcionales. Así, el dolo en materia disciplinaria implica el desconocimiento del deber que sustancialmente debe observar y que voluntariamente ha decidido actuar en contravía de este, es decir, que se involucra el querer, pues si se tiene conocimiento y pese a ello se realiza la conducta es porque se quiere el resultado. Y este conocimiento se asume como presunción, cuando el funcionario acoge el cargo que le es encomendado.
En consecuencia, la culpabilidad dolosa disciplinaria debe probar de manera independiente tanto el conocimiento de la conducta como la voluntad de su realización.
En lo que respecta a la culpa se debe analizar en relación con la calidad de funcionario público y el deber funcional que nace del cargo que ostenta, ya que la prudencia, diligencia y cuidado, si bien se exigen al ejercicio de cualquier tipo de actividad, debe ser valorada de acuerdo a las aptitudes del investigado, “Se trata de un desconocimiento del deber objetivo de cuidado que se debe valorar desde la óptica del empleo público”.
Así, la culpa se encuentra compuesta por la infracción del deber objetivo de cuidado, aunado a la capacidad en que se encuentra el sujeto de conocer la forma adecuada en que deben ejercerse las funciones propias de su cargo y la de conocer que su actuar es disciplinable. Para que exista culpa basta la cognoscibilidad del deber que es infringe. El referente sobre el cual se construye la culpa es de ver, no es el resultado.
“La culpabilidad en materia disciplinaria requiere probar la existencia de elemento subjetivo de la conducta, es decir que se haya cometido a título de dolo o culpa, pues está excluida toda forma de responsabilidad objetiva, como un simple juicio de reproche por la coincidencia del comportamiento desplegado con el tipo disciplinario de la infracción del deber impuesto o de la prohibición decretada, pues la culpabilidad tiene incidencia directa en la imposición de la sanción.”[6]
En resumen; la imputación por culpa como modalidad de la culpabilidad en materia de disciplinaria tiene lugar cuando el sujeto disciplinable incurre en los hechos constitutivos de la falta disciplinaria, por la infracción del deber objetivo de cuidado funcionalmente exigible y cuando el sujeto disciplinable debió haber previsto por ser previsible o habiéndolo previsto confío en poder evitarla. En tanto, la imputación por dolo emerge cuando el sujeto disciplinable conoce los hechos constitutivos de la falta disciplinaria, su ilicitud y quiere su realización.
Por tanto para la demostración del dolo deberán advertirse cuatro aspectos: (i) el conocimiento de los hechos; (ii) la voluntad; (iii) la conciencia de la licitud; y, (iv) la exigibilidad de otra conducta; este último necesario para arribar a la conclusión del sujeto tenía una alternativa distinta para no haber afectado su deber funcional, debiendo advertirse además la inconcurrencia de alguna causal de exclusión de responsabilidad.
Siendo así, el dolo en materia disciplinaria, “implica que el sujeto disciplinable haya tenido conocimiento de la situación típica que implique el conocimiento del deber que sustancialmente debió observar y que voluntariamente haya decidido actuar en contravía de este; por tanto, conocer ya involucra el querer, si tiene conocimiento y pese a eso realiza la conducta, es porque efectivamente quiere el resultado.”[7]
En resumen, la conclusión a la que podemos arribar es que sólo se podrá sancionar sí hay dolo O culpa y no concurren ninguna de las causales de exculpación, por hechos constitutivos de infracciones administrativas y sobre las que el disciplinable resulta responsable. Sin embargo, es de advertir que la culpa implica la inobservancia por omitir el razonable deber de cuidado o diligencias sin que exista fuerza mayor o caso fortuito, mientras que el dolo, como imputación subjetiva compone la inequívoca intención de querer un resultado del que tiene conocimiento a mérito de la función que desarrolla, ya que en materia disciplinaria se parte de la hipótesis que el funcionario al asumir funciones se compromete cumplir con la ley en estricto, por tanto cuanto cuando su conducta se aparta de dicho régimen, es de suponerse que se ha cometido con conciencia y voluntad.
[1] JOSÉ ANTONIO GARCÍA AMADO; “La responsabilidad jurídica”, Eunomia, Revista en Cultura de la Legalidad, 2011, pag. 127. ISSN 2253-6655
[2] CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU y MARIA MARTA GÓMEZ BARRANCO; “Dolo y Derecho Disciplinario”, Ed. Nueva Jurídica, Primera Edición, Bogotá, pág. 68.
[3] MANUEL REBOLLO PUIG; “El derecho administrativo sancionador en España”, en Anuario Iberoamericano de Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Fondo Editorial, 2019.
[4] FELIPE ROTONDO; “Derecho Administrativo Sancionador en la República Oriental del Uruguay”, en Anuario Iberoamericano de Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Fondo Editorial, España, 2019.
[5] CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU y MARIA MARTA GÓMEZ BARRANCO; “Dolo y Derecho Disciplinario”, Op. cit., págs. 108-109.
[6] Citando la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Sentencia del 7 de noviembre de 2018. NI. 1122-15.
[7] Citado por CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU; en “Dogmática del Derecho Disciplinario”, Ed. Departamento de publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2017, pág. 559.
