¿El derecho a la consulta previa tiene un tratamiento acorde al derecho internacional en el Perú?

Análisis a partir de los casos de las comunidades campesinas de Huancuire y de Chila Chambilla y Chila Pucará

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Sumario: 1. Introducción, 2. El derecho a la consulta previa en el derecho internacional y en el derecho peruano, 3. El cumplimiento de las obligaciones estatales respecto al derecho a la consulta previa: un análisis del cumplimiento peruano desde el caso de la Comunidad Campesina de Huancuire, 4. El rango del derecho a la consulta previa en el derecho interno peruano: un análisis desde el caso de las Comunidades Campesinas de Chila Chambilla y Chila Pucará, 5. Conclusiones.


Josselyn Roca Calderón
Abogada con Segunda Especialidad en Derecho Internacional Público por la PUCP, adjunta de docencia de derecho internacional en la PUCP, gestora de la Maestría en Derechos humanos de la PUCP, y expresidenta de la Asociación Civil “Ius Inter Gentes”.
Alejandro José Velásquez Barrionuevo
Abogado con Segunda Especialidad en Derecho Internacional Público por la PUCP, adjunto de docencia de derecho internacional en la PUCP y en la UPC, abogado internacionalista del Ministerio de la Producción, y expresidente de la Asociación Civil “Ius Inter Gentes”.

1. Introducción

Dentro de la comunidad internacional, se viene trabajando durante años en la protección de diversos grupos vulnerables, siendo uno de ellos el de los Pueblos Indígenas. Se ha considerado la necesidad de reivindicarle los derechos que siempre le pertenecieron, por lo que, desde hace decenas de años, se viene luchando por proteger sus derechos a la identidad cultural, la propiedad, la salud y el trabajo, entre otros derechos en concordancia con el multiculturalismo y la dignidad humana. Es en ese sentido que se logró adoptar el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) como uno de los instrumentos internacionales más importantes que protege un derecho esencial de estos pueblos: la consulta previa. Esto es así toda vez que el artículo 6 del Convenio recoge este derecho, “cuyos procesos de consulta se encuentran fuertemente relacionados con el territorio ancestral de los pueblos indígenas y la explotación de los recursos que allí se encuentran” (Salmón, Bregaglio, Ocampo y Olivera, 2012, p. 46).

Dicho derecho implica que el Estado no debería poder adoptar ni desarrollar medidas legislativas y/o administrativas sin que medie un diálogo previo con el Pueblo Indígena que podría verse afectado directamente, al margen de que, entre las partes interesadas en esta consulta, estarían también las empresas extractivistas. No obstante, este derecho no ha sido respetado de manera idónea en el Perú, toda vez que se han podido apreciar diversos casos en los que el Estado ha permitido la extracción de recursos o el inicio de operaciones hacia empresas o consorcios sin consultar previamente con los Pueblos Indígenas que habitan en la zona que se pretende explotar. Esto ha generado graves vulneraciones a los derechos de estos grupos con consecuencias inclusive mortales. Además, en los casos en que sí se hace la consulta, suele ser apreciada solo como un aviso en vez de una consulta real en la que medie el diálogo. Ello ha llevado a graves conflictos sociales y diversas vulneraciones de los derechos esenciales.

Esta grave vulneración sigue siendo latente en el Perú, existiendo actualmente diversos Pueblos Indígenas que se han visto afectados, como son aquellos relativos a las Comunidades de Huancuire o de Chila Chambilla y Chila Pucará, ya que los diversos órganos del Estado, así como otras instituciones que deben respetar y ejecutar las normas, han cometido violaciones a los derechos humanos de los mencionados pueblos o se han pronunciado menoscabando sus derechos. En esa línea, a partir de los recientes casos de las Comunidades mencionadas, en el presente artículo daremos un panorama sobre el grado de cumplimiento del derecho a la consulta previa en el derecho interno peruano y el rango que le corresponde a dicho derecho en el ordenamiento jurídico peruano, teniendo en cuenta, para ambos casos, que el derecho a la consulta previa parte de una obligación internacional convencional para el Estado peruano.

2. El derecho a la consulta previa en el derecho internacional y en el derecho peruano

La valorización de los Pueblos Indígenas ha venido siendo parte de la agenda de la comunidad internacional en estos últimos años con el fin de preservar sus identidades, lenguas, costumbres, territorios, y otros aspectos. Se busca brindarles un espacio de igualdad, en el que los Estados se encarguen de protegerlos, brindarles la información correspondiente ante la injerencia de algún ente extraño en sus territorios, y hacerlas partícipes de diversas decisiones. En ese sentido, los Pueblos Indígenas se encuentran inmersos en el grupo vulnerable que los Estados buscan o, al menos, se comprometen a proteger a través de tratados, como son el Convenio 169 de la OIT, los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros.

Nos centraremos en el primer instrumento jurídico que hemos mencionado, el cual recoge la obligación por parte de los Estados partes de “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimiento apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente” (OIT, 1989, artículo 6, literal a). Esta esencia también sería establecida posteriormente en el artículo 19 de la Declaración de la ONU sobre los derechos de los pueblos indígenas (Salmón, Bregaglio, Ocampo y Olivera, 2012, p. 32). Ambos instrumentos básicamente buscan proteger la cultura, los territorios, y el intercambio intercultural de los Pueblos Indígenas, entre otros aspectos. No obstante, sería propiamente el primero el que sería jurídicamente vinculante.

En este punto, cabe hacer la diferenciación conceptual entre “pueblos indígenas” y conceptos jurídicos asociados, pero independientes como son “comunidades campesinas” y “comunidades nativas”. Sobre el particular, podemos entender que la referencia a “pueblos indígenas” indica, con discusión de por medio, un sujeto de derecho internacional colectivo (o la colectividad de un grupo de individuos) reconocido por el Convenio 169 de la OIT como grupos humanos descendientes de las poblaciones originarias de América previas a la conquista que comparten una serie de rasgos culturales distintos a los de occidente; mientras que las “comunidades campesinas” o “nativas” responden a una forma de organización legal en el derecho interno peruano para efectos del uso agrario o forestal de las tierras (Zambrano, 2021). Como sucede en los casos a exponer, los pueblos indígenas suelen organizarse en este tipo de comunidades.

La consulta previa como derecho parte de la importancia de resguardar la dignidad humana de toda persona y, de manera colectiva, de todos los que sean parte de un Pueblo Indígena. Ante ello, debemos tener en cuenta lo mencionado por Jiménez respecto a que “la diversidad de culturas, fruto de las contingencias históricas y de la libertad humana, es una riqueza potencial; el que llegue a constituirse como una riqueza efectiva es en el fondo una tarea ética de gran calado, fruto y argumento del diálogo, la comprensión mutua y la corresponsabilidad” y a que la verdadera universalidad se logrará siempre que exista “el reconocimiento de la persona humana y de su dignidad constitutiva” (2003, p. 116).

La necesidad de articulación del derecho internacional con el derecho interno lleva a la reflexión sobre algunas cuestiones relativas a la relación entre ambos ordenamientos jurídicos. Una de ellas es la relativa al sistema de incorporación de las normas internacionales al derecho interno. Al respecto, el tema se resume en si el Estado sigue la teoría monista o dualista de incorporación de normas, es decir, si estas se incorporan automáticamente al ordenamiento interno una vez que el Estado es vinculado o si se requiere un acto interno posterior para ello respectivamente. En el Perú, se sigue la teoría monista en relación a la incorporación de las normas convencionales en tanto el artículo 55 de la Constitución dispone que los tratados de los cuales el Perú se hace parte pasan a formar parte del derecho nacional. Es así que, una vez que un tratado entra en vigor, este pasa a ser obligatorio para los sujetos de derecho peruano (Novak, 2013, p. 256).

En ese sentido, desde el año 1995, el Estado peruano se ha encontrado obligado a cumplir las diversas disposiciones del Convenio 169 de la OIT en cuanto al derecho a la consulta previa (MRE, 2014). No obstante, recién en el año 2011 se reguló el referido derecho a través de la Ley N° 29785, cuyo artículo 2 precisa su protección y estipula que la consulta debe implementarse obligatoriamente a fin de que no se afecten los derechos colectivos a la identidad cultural, calidad de vida y desarrollo de los Pueblos Indígenas. Asimismo, el Tribunal Constitucional (TC) en diversas oportunidades se ha pronunciado manifestando que los Gobiernos Regionales son responsables de que las medidas legislativas en ejecución de proyectos cumplan con las normas, implicando llevar a cabo el proceso de consulta previa a los Pueblos Indígenas mediante procedimientos apropiados cuando ello sea correspondiente (2015, párr. 25).

3. El cumplimiento de las obligaciones estatales respecto al derecho a la consulta previa: un análisis del cumplimiento peruano desde el caso de la Comunidad Campesina de Huancuire

A pesar de la positivización del derecho a la consulta previa, el Estado peruano no ha venido contando con protocolos o lineamientos pertinentes para dialogar eficientemente con los Pueblos Indígenas al momento de emitir una medida administrativa que les pueda afectar directamente. Esto se puede visualizar en los diversos casos de Pueblos Indígenas en comunidades que se encuentran judicializados debido a que se habrían vulnerado derechos esenciales como la salud o la vida a raíz de las autorizaciones que ha brindado el Estado peruano a empresas para que inicien sus negocios en tierras habitadas por Pueblos Indígenas.

El mayor reflejo de lo señalado y que, hasta la fecha, sigue teniendo repercusiones es el caso conocido como el “Baguazo”, suceso acaecido en el segundo gobierno de Alan García que implicó, según Barnaby, “un paro amazónico por miembros de pueblos indígenas en la Curva del Diablo y la Estación 6, que desató un enfrentamiento que trajo consigo la muerte de 33 personas, entre policías y manifestantes, y muchos tantos heridos” (2019). De hecho, menciona el mismo autor que fue el “Baguazo” lo que desencadenó la aprobación de la Ley de consulta previa recién en el año 2011, pese a que el Perú ya se encontraba vinculado internacionalmente por el Convenio N° 169 de la OIT desde 1995 (2022).

Ante dicha situación, se consideró que la consulta previa a los Pueblos Indígenas lograría ser un punto de solución para estas controversias entre estos y el Estado, así como las industrias extractivas del Perú. Sin embargo, esto no habría funcionado idóneamente, ya que la consulta, o el diálogo previo, no se centraba en la protección de la cultura e identidad de estos pueblos, sino en brindar retribuciones económicas, las cuales solían ser aceptadas por algunos dirigentes indígenas, aunque también haya habido otros que sí hayan priorizado el resguardo general de su comunidad, su territorio, y su salud, entre otros aspectos positivos. Esta deficiente aplicación del derecho a la consulta previa ha repercutido negativamente en los Pueblos Indígenas, siendo uno de los casos latentes el de los organizados en la Comunidad Campesina de Huancuire.

Consideramos importante visibilizar la situación actual de dicha comunidad ante las actuaciones del consorcio de capitales chinos y australianos MMG LIMITED, la cual funciona como parte del proyecto minero Las Bambas. En ese sentido, este consorcio viene desarrollado sus operaciones en el tajo Chalcobamba, en violación del derecho fundamental a la consulta previa afectando a un grupo de Pueblos Indígenas pertenecientes a la comunidad que son parte de este grupo vulnerable al que no se le suele brindar la protección debida. El Perú, a través del Ministerio de Energías y Minas, dispuso el reinicio del proceso de consulta previa por haber contenido vacíos y no haber seguido el procedimiento idóneo en 2020, lo que se reflejó en un acuerdo plasmado en un acta de fecha 12 de agosto de 2021 (Comunidad Campesina e Indígena Huancuire, 2022, puntos 1 y 2).

Sin embargo, finalmente se hizo caso omiso a los acuerdos del acta, en tanto el Ministerio de Energía y Minas otorgó la Autorización de Inicio de Actividades (AIA) para el tajo Chalcobamba sin haber realizado primero la consulta previa correspondiente, lo cual la comunidad entendió como una violación a su derecho a la consulta previa señalando el 24 de marzo de 2022 que tomaría todas las medidas legales y sociales necesarias para defender sus derechos e intereses (Comunidad Campesina e Indígena Huancuire, 2022, puntos 3 a 5). Esto motivó que el Ministro de Cultura se comunicara con el Ministro de Energía y Minas el 1 de abril de 2022, dando cuenta de una reunión llevada a cabo el día anterior con la Congresista María Elizabeth Taipe y la comunidad Huancuire en que esta última expresó preocupación por el incumplimiento del acta por parte del Estado y solicitando informar de las acciones dispuestas para darle cumplimiento con el fin de evitar conflictos sociales (Despacho Ministerial del Ministerio de Cultura, 2022).

Lamentablemente no hubo acciones realizadas para llevar a cabo la consulta previa, por lo que Las Bambas tomó posesión de las tierras que le correspondían conforme a su AIA, a lo cual los comuneros, quienes ancestralmente venían viviendo ahí, tomaron acciones de defensa que terminaron en invasiones, defensas posesorias y un conflicto social con ataques con piedras y bombas molotov que se publicitó el 27 de abril (Redacción EC, 2022a). Esto generó la publicación del Decreto Supremo N° 042-2022-PCM en el Diario Oficial El Peruano, con el cual la Presidencia del Consejo de Ministros declaró el Estado de Emergencia en los distritos de Challhuahuacho y Coyllurqui, Cotabambas, Apurímac. A partir de ello, el Estado peruano mantuvo operaciones policiales importantes en las zonas en controversia entre la minera y las comunidades.

Tuvieron que transcurrir todos aquellos sucesos para que finalmente la Presidencia del Consejo de Ministros decidiera convocar para el 7 de mayo a la Comunidad de Huancuire y a la empresa minera Las Bambas a desarrollar una mesa de diálogo para mantener la paz y evitar enfrentamientos como los mencionados (Redacción EC, 2022b). Sin embargo, no parece haber una respuesta positiva en su totalidad a esto, ya que no constituiría una consulta previa en tanto, de llevarse a cabo, sería de manera posterior al otorgamiento del AIA a Las Bambas (por lo que ya no podría ser previa a ello) y además fue citada también la Comunidad Fuerabamba, la cual se pronunció rechazando la invitación a dialogar al considerarla “una burla y una ofensa” por recién querer dialogar luego de haberlo solicitado oportunamente (Redacción EC, 2022c).

En ese sentido, se hace notar cómo el Estado decidió priorizar el otorgamiento del AIA a Las Bambas por encima del respeto al derecho a la consulta previa de la Comunidad de Huancuire, al punto tal que tuvo que esperar a que se diera un conflicto social con los comuneros para recién llamar a una mesa de diálogo. Cabe resaltar que esto fue así pese a la firma del acta con la comunidad en que se señaló que se respetaría ese derecho, pero parecería que fue firmada solo para mantener calmada a la comunidad, ya que, en sí, se pretendía brindar la AIA al referido consorcio desde un primer momento y no se quiso demorar ello realizando la consulta previa. Esta actuación del Estado constituye una grave violación al Convenio 169 de la OIT, así como a la Ley de Consulta Previa, ambas normas vinculantes para el Perú, en tanto no se cumpliría con los deberes de respetar y garantizar el derecho a la consulta previa.

Conforme a lo expuesto, consideramos que es realmente grave la posición del Estado peruano en cuanto al otorgamiento de la AIA al consorcio MMG LIMITED sin haber consultado idóneamente al pueblo Huancuire, ya que la consulta se debería basar en el especial reconocimiento del territorio, la identidad, las costumbres y las formas de vida de los Pueblos Indígenas. Estamos, indudablemente, ante una medida administrativa que repercutirá directamente en la forma de vida tradicional de los Pueblos Indígenas afectados, por lo que se requiere, indispensablemente, el diálogo y el respeto a este derecho ya incorporado dentro de nuestro ordenamiento. No basta con una mera coordinación, ya que ello no salvaguarda de manera idónea todos los derechos vinculados. Asimismo, valiendo la redundancia, la consulta previa debe ser previa y no posterior, como aparentemente pretende hacer ahora el Estado.

En adición a la violación del derecho internacional convencional derivado del Convenio 169 de la OIT, también es importante agregar que el Reglamento de la Ley de Consulta Previa, aprobado por Decreto Supremo N° 001-2012-MC, establece en su artículo 2 que el ámbito de aplicación de los procesos de consulta previa a nivel regional y local corresponderá a los Gobiernos Regionales y Locales, y deberá realizarse sin transgredir ni desnaturalizar los objetivos, principios y etapas del proceso de consulta. A esto se agrega que se debe contar con informe favorable del Viceministerio de Cultura previamente a iniciar un proceso de consulta previa en tanto cuenta con la rectoría en la materia. En ese sentido, los órganos del Estado peruano, en sus distintos niveles de gobierno, no solo deberían preocuparse por respetar el derecho a la consulta previa en virtud de sus obligaciones internacionales, sino también respecto a normas internas que se originaron en el propio ordenamiento jurídico interno a raíz de las obligaciones internacionales.

De lo señalado, podemos apreciar que el Estado no ha sido consecuente con sus propias normas de origen interno ni tampoco con sus obligaciones internacionales, por lo que, de agotarse los recursos internos ante una demanda interna contra el Estado, este último sería pasible de que se presente una petición en su contra por incumplimiento ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Sobre el particular, es importante tener en cuenta que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha reconocido al derecho a la consulta previa como un derecho colectivo, señalando que los Pueblos Indígenas cuentan con derechos reconocidos internacionalmente, ya que “la violación de dichos derechos tiene una dimensión colectiva y no puede circunscribirse a una afectación individual” (2016, párr. 82). Así, la Corte ha reconocido la subjetividad de estos Pueblos Indígenas para efectos de derechos colectivos.

Asimismo, consideramos importante tener presente que, recién en el caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, por primera vez, “la Corte reconoció como titulares de derechos protegidos en la Convención no solo a los miembros de una comunidad sino a ésta en sí misma” (2016, párr. 74). Es así que, “de una interpretación, conforme a los criterios del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, entre otros que desarrolla este tribunal, se concluyó que efectivamente hay derechos que son propios de las comunidades indígenas, pero que hay otros cuyo ejercicio corresponde necesariamente a una colectividad a través de los pueblos indígenas” (Roca Calderón, 2021). Esto hace que se entienda que los derechos humanos colectivos de los Pueblos Indígenas sean merecedores de protección en la región.

Finalmente, más allá de todo el sustento jurídico que respaldaría la necesidad de respetar el derecho a la consulta previa por parte del Estado peruano, somos conscientes de que los Estados suelen ponderar el cumplimiento de sus obligaciones internacionales con otros intereses fuera de lo jurídico, lo cual termina guiando sus actos. En el caso del derecho a la consulta previa no encontramos excepción ya que, dados los actos del Estado, queda claro que se prefiere asegurar los proyectos extractivos antes que respetar los derechos de los Pueblos Indígenas, por las dificultades que esto último podría traer para que las inversiones se desarrollen sin problemas. Sin embargo, teniendo en cuenta que el Perú prefiere garantizar sus intereses económicos, debería aprender de su experiencia en tanto se ve que, como producto de no llevar a cabo la consulta previa, los Pueblos Indígenas suelen intentar reivindicar sus tierras generándose así conflictos sociales que paralizan las obras, tal como ha ocurrido en este caso en que cada día de parálisis de Las Bambas ha costado 9.2 millones de dólares diarios de exportación (Silva, 2022).

4. El rango del derecho a la consulta previa en el derecho interno peruano: un análisis desde el caso de las Comunidades Campesinas de Chila Chambilla y Chila Pucará

Como hemos podido apreciar, órganos que representan al Estado como el Ministerio de Energías y Minas son partícipes de la vulneración del derecho a la consulta previa, que viene a ser un derecho humano que poseen los Pueblos Indígenas, en virtud de su respeto a la dignidad y a la protección de diversos aspectos ya señalados, como la identidad cultural, el territorio y la salud. No obstante, en adición al Poder Ejecutivo, un organismo autónomo como es el propio TC ha vulnerado también la protección del referido derecho esencial al llegar a una conclusión con un pobre fundamento jurídico en relación al rango que le correspondería al derecho a la consulta previa en el ordenamiento jurídico peruano.

Respecto a ello, el 2 de marzo de 2022, el TC publicó en su página web la sentencia recaída en el expediente N° 03066-2019-PA/TC, en la cual resolvió declarar improcedente la demanda de amparo de las Comunidades Campesinas de Chila Chambilla y de Chila Pucará contra el Instituto Minero Metalúrgico y el Ministerio de Energía y Minas confirmando así las sentencias de las instancias del Poder Judicial (2022b). La demandante alegó violaciones por parte de órganos del Estado peruano a su derecho a la consulta previa como fundamento de su demanda, pero el TC consideró que dicho derecho no es uno de carácter fundamental al encontrarse previsto solo en el Convenio 169 de la OIT, pero no en la Constitución, no contando, entonces, bajo dicho criterio, con rango constitucional (2022a, párr. 2-5).

Ante dicho pronunciamiento, el día 6 de abril de 2022, la CIDH emitió un comunicado de prensa mediante el cual expresó preocupación por el contenido de la sentencia en tanto consideró que la conclusión de que la consulta previa no tiene rango constitucional no tomó en cuenta la obligación del Perú de cumplir sus obligaciones internacionales voluntariamente contraídas ni que los tratados de los que el Perú es parte hacen parte a su vez del derecho nacional peruano (2022, segundo párrafo). Asimismo, agregó que, conforme ya había sido identificado por la Corte IDH, la consulta previa es también un principio general del derecho internacional (2022, tercer párrafo) por lo que se entendería que los Estados, por más que no hayan ratificado un tratado al respecto, tendrían la obligación de respetarlo en beneficio de los Pueblos Indígenas. No obstante, nos reservamos nuestra opinión respecto a si, en efecto, el derecho a la consulta previa es o no un principio de ese tipo, ya que este aspecto es merecedor de un análisis aparte.

El tema de discusión al que el TC y la CIDH dan una solución jurídica diferente trata sobre otra cuestión derivada de la relación entre los ordenamientos interno e internacional: la jerarquía de las normas internacionales en el derecho interno. El TC reconoce la existencia del derecho a la consulta previa en el ordenamiento jurídico peruano a través del Convenio 169 de la OIT, que es un tratado del cual el Perú es parte, pero considera que no cuenta con rango constitucional, no siendo entonces un derecho fundamental tutelable con un proceso de amparo. La CIDH cuestiona esta conclusión al considerar que no reconocerle rango constitucional a la consulta previa recogida en el Convenio 169 de la OIT sería desconocer que dicho tratado es parte del derecho nacional y violar la obligación de cumplir las obligaciones internacionales.

La jerarquía de los tratados de los cuales el Perú es parte en el derecho interno peruano fue un tema difuso hasta antes de nuestra Constitución actual. La Constitución de 1979 establecía, en su artículo 101, que los tratados prevalecían sobre las leyes en caso de conflicto, pero ello no mostraba la jerarquía sino solo la prevalencia en caso de conflicto normativo interno; más bien, la doctrina peruana mayoritaria entendía que el rango de los tratados era el legal (Novak, 1994, pp. 76-77). Solo había una disposición específica en esa Constitución respecto a la jerarquía de los tratados: el artículo 105, el cual establecía que los preceptos de los tratados de derechos humanos contaban con jerarquía constitucional. Asimismo, cabe resaltar que el artículo 29 de la Ley N° 25397 dictó que los tratados no aprobados por el Congreso tengan rango reglamentario.

La Constitución de 1993 establece en su artículo 200.4 que la acción de inconstitucionalidad procede contra normas con rango de ley, entre las cuales incluye a los tratados. En ese sentido, la Constitución de 1993 otorga rango legal a los tratados en el derecho interno peruano. Sin embargo, fue el propio TC el que hizo la salvedad excluyendo de dicho rango a los tratados sobre derechos humanos, interpretando que estos tienen rango constitucional (2006, párr. 61). No hay otras excepciones expresas a la regla general, por lo que podemos entender que el rango de un tratado en el derecho peruano está determinado en virtud de si este versa o no sobre derechos humanos. En ese sentido, es necesario identificar si el Convenio 169 de la OIT es o no un tratado de derechos humanos para saber si le corresponde o no el rango constitucional.

El problema es que no hay una definición jurídica de lo que se entiende por tratado de derechos humanos en el Perú, lo que hace necesario realizar interpretaciones para llegar a una conclusión. Así, por ejemplo, el propio TC ha reconocido que son tratados de derechos humanos tanto los que reconocen nuevos derechos como los que dotan de más eficiencia a los derechos que el Estado ya reconoce y se ha pretendido legislar en esa misma línea en la Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso, en tanto los tratados de derechos humanos deben ser aprobados por este (citados por Abugattas, 2019, p. 217). La Corte IDH, por su parte, interpreta que los tratados de derechos humanos son los orientados a garantizar el goce de los derechos del ser humano más que a equilibrar los intereses de los Estados (citada por Bregaglio, 2013, pp. 458-459).

En la línea de lo mencionado, consideramos que hay elementos importantes para concluir que el Convenio 169 de la OIT es un tratado de derechos humanos para efectos de determinar su jerarquía constitucional. Como ya hemos mencionado, el Convenio 169 de la OIT reconoce un derecho humano que es el de la consulta previa, el cual no se encontraba positivizado en el Perú como un derecho fundamental cuando el Perú se hizo parte del tratado. Es además claramente un tratado no sinalagmático en que los Estados se abocan a asumir obligaciones en beneficio de determinadas poblaciones. En adición, el Congreso aprobó el tratado en virtud de su atribución constitucional (1993, párrafo único) en una época en que ya se establecía que el Presidente no podía ratificar directamente tratados con preceptos de derechos humanos (1992, artículo 28).

Siendo así, somos de la opinión de que el derecho a la consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT tiene rango constitucional al ser este último un tratado de derechos humanos. En ese sentido, compartimos las opiniones de Barnaby (2022) y la Defensoría del Pueblo respecto a que el TC no ha seguido su propia jurisprudencia en relación al ya reconocido rango de los tratados de derechos humanos e inclusive además respecto a un previo reconocimiento expreso del derecho a la consulta previa como derecho fundamental (2022, párr. 1, 4-5). En dicha línea, consideramos que el TC yerra al concluir que el derecho a la consulta previa establecido en el Convenio 169 de la OIT no tiene rango constitucional al no establecer un derecho fundamental.

Por su parte, merece un comentario la opinión de la CIDH de que el TC no tomó en cuenta la obligación del Perú de cumplir sus obligaciones internacionales ni que los tratados de los que el Perú es parte hacen parte a su vez del derecho nacional peruano al decir que la consulta previa no tiene rango constitucional (2022, segundo párrafo). Al respecto, consideramos que no existen propiamente obligaciones internacionales para el Perú de otorgar rango constitucional a las normas sobre derechos humanos. Shelton identifica una tendencia de otorgarlo por parte de determinados Estados (2011, pp. 2-5), pero no queda claro que dicha práctica responda a una conciencia de obligatoriedad, por lo que no parecería que la competencia soberana de los Estados de otorgar jerarquía a sus normas internas haya sido subordinada internacionalmente.

Asimismo, la sentencia no desconoce la existencia del Convenio 169 como norma interna en el ordenamiento jurídico peruano en tanto, para ello, tendría que haber interpretado de manera innovadora el artículo 55 de la Constitución, ejercicio que no se realizó. Inclusive si el Convenio 169 estableciera la obligación de otorgarle rango constitucional, el TC habría ido en contra del tratado con su fallo, pero ello no habría implicado no tomar en consideración que este es parte del derecho nacional. En ese sentido, consideramos que la CIDH no es precisa al fundamentar su posición y hasta podría tomarse su primer comentario como un intento de intervención en los asuntos internos del Perú. Además, falla en no diferenciar el incumplimiento de un tratado de la falta de reconocimiento de su existencia en el ordenamiento jurídico interno de un Estado.

Interpretando de buena fe el sustento de la CIDH para pronunciarse en contra de la sentencia del TC, podría interpretarse que, respecto a su primer comentario, no se refiere a que ha sido el propio Convenio 169 de la OIT el tratado que se ha incumplido, sino otro que prevé derechos humanos que el TC vulneraría con la decisión, como podrían ser los derechos a las garantías y la protección judiciales (OEA, 1969, artículos 8 y 25). Sin embargo, esto no se menciona de forma expresa, por lo que sí debe haber sido una referencia al incumplimiento del propio Convenio 169 de la OIT, lo cual ha ocurrido múltiples veces en el Perú con la ejecución mal consultada de varios proyectos de inversión, como hemos apreciado en el caso de la Comunidad de Huancuire, pero no con esta sentencia. Por parte de su segundo argumento, ya que se basa en una imprecisión conceptual, consideramos que es igualmente un error de la CIDH.

Sin embargo, pese a todas aquellas imprecisiones jurídicas, nos queda claro que, en el Perú, hoy en día el nivel de respeto y de cumplimiento del derecho a la consulta previa resulta ser bajo, y ello además se refleja en este último pronunciamiento del máximo intérprete de la Constitución. Ello genera un precedente grave en tanto teóricamente el TC debería ser el órgano que tutele los derechos fundamentales vulnerados, como habría ocurrido en el caso de las Comunidades Campesinas de Chila Chambilla y Chila Pucará, y no de dejar de reconocerlos en el ordenamiento. Sin embargo, es importante precisar que, incluso si de manera correcta se disminuyera el rango del derecho a la consulta previa por debajo del constitucional para efectos internos en el Perú, el Estado no se eximiría de tener que cumplir prevalentemente con su obligación internacional.

5. Conclusiones

Como podemos apreciar, el Estado peruano se encuentra obligado a respetar y garantizar el derecho a la consulta previa, tanto por normas internacionales como por su propia normativa de origen interno, como son el Convenio 169 de la OIT y la Ley N° 29785, Ley de Consulta Previa, y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 001-2012-MC. Asimismo, existe jurisprudencia de la Corte IDH que reforzaría el contenido de este derecho colectivo que puede ser exigido por el Pueblo Indígena como Huancuire y, de no ser respetado por el Estado, terminar generándole responsabilidad internacional susceptible de reparación.

Pese a ello, se ha visto que el Perú ha venido faltando a sus obligaciones en materia de consulta previa prácticamente desde que se obligó a cumplirlas, en tanto desde 1995 a 2011, si bien hubo la obligación internacional derivada del Convenio 169 de la OIT, no había un marco regulatorio interno que apoyara su implementación, como fue la Ley de Consulta Previa años después. Ello fue producto del “Baguazo”, un episodio lamentable que mostró las consecuencias de la falta de respeto a este derecho de los Pueblos Indígenas en el Perú, situación que se mantiene hasta hoy con casos como el de la Comunidad de Huancuire por actuaciones contrarias al Convenio 169 de la OIT por parte de órganos del Estado peruano como el Ministerio de Energía y Minas.

En adición a ello, una de las instituciones más importantes del aparato estatal como es el TC, máximo intérprete de la constitución e instancia final para múltiples procesos constitucionales, recientemente ha votado en mayoría por desconocer el rango constitucional del derecho a la consulta previa bajo un fundamento jurídico contrario a su propia jurisprudencia. Si bien el rango que un Estado otorga a un tratado termina siendo irrelevante para efectos de la prevalencia de la norma internacional, pronunciamientos como el del TC muestran el poco cuidado que tiene el Estado peruano a través de sus órganos principales por brindar a este derecho el trato jurídico correspondiente a un derecho humano en el ordenamiento interno peruano.

De todo lo señalado, podemos concluir que el derecho a la consulta previa, cuyo respeto y garantía son obligación tanto internacional como interna para el Perú, lamentablemente no viene recibiendo un trato jurídicamente adecuado en el Perú acorde con el Convenio 169 de la OIT. El Poder Ejecutivo debería replantear sus políticas actuales en materia de consulta previa a fin de poder brindar un nivel de cumplimiento mayor a sus obligaciones internacionales. Por otro lado, el TC también debería considerar replantear su más reciente postura sobre el rango del derecho a la consulta previa en el ordenamiento jurídico peruano en virtud del comentario de la CIDH y de su jurisprudencia anterior, más acorde al trato que merece un derecho humano.

Referencias:

Abugattas, G. (2019). Tratados que requieren la aprobación del Congreso de la República del Perú. Agenda Internacional, (37), 211-243. Recuperado de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/agendainternacional/article/view/21272

Barnaby, B. (2019). Bagua: 10 años después. IDEHPUCP. Recuperado de https://idehpucp.pucp.edu.pe/notas-informativas/bagua-10-anos-despues-por-bruce-barnaby/

Barnaby, B. (2022). Derecho a la Consulta Previa: ¿Es suficiente reconocerlo como parte de nuestro bloque de constitucionalidad? IDEHPUCP. Recuperado de https://idehpucp.pucp.edu.pe/notas-informativas/derecho-a-la-consulta-previa-es-suficiente-reconocerlo-como-parte-de-nuestro-bloque-de-constitucionalidad/#_ftn1

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