El nomen iuris que titula el artículo 298 del Código Penal, referido a «microcomercialización o microproducción» pareciera sancionar actos de tráfico o comercio de drogas ilegales. Sin embargo, las líneas que, a modo de epígrafe ensaye el legislador sobre determinado asunto, no identifican —evidentemente— la materia prohibida o la conducta que se comunica como inadmisible en un ordenamiento jurídico.
Por ello, los comportamientos disvaliosos se rigen por reglas de ley estricta y ley cierta que, ordenan al legislativo, comunicar de forma suficientemente clara las acciones u omisiones que considere no aptas para la convivencia social en un determinado contexto histórico. Debiendo describir tales comportamientos en términos llanos que materialicen las funciones semántica, sintáctica y pragmática del lenguaje; términos que, finalmente, serán materia de descomposición en elementos objetivos y subjetivos, al momento de la aplicación de la teoría del delito.
Por ejemplo, el legislador sanciona en el art. 279-G del Código Penal la posesión de armas de fuego o municiones sin autorización, no importando si dichas armas las posee el sujeto agente con alguna finalidad específica (matar, lesionar, suicidarse, etc.). Lo que se pretende comunicar es que los ciudadanos de un determinado país no pueden poseer armas simplemente por dominio fáctico, sino que requieren un reconocimiento de autoridad previo, puesto que la misma posesión implica ya una conducta peligrosa, en una sociedad en la que no puede abrirse paso a la zozobra por admitir personas armadas a propia voluntad.
Las razones de política criminal le corresponden al legislador, esto es, si no admite la posesión de armas y municiones no autorizadas, porque pueden ser utilizadas para la comisión de delitos o para atentar contra la propia vida, es una cuestión que puede atacar la legitimidad y abrir paso a controles abstractos de validez normativa, pero no pueden confundirse con el mandato o la prohibición misma. Lo cierto es que el legislador prohibió la posesión de armas, sin ninguna adicional tendencia ni finalidad subjetiva y hasta ahí el mandato es claro.
Lo propio sucede con la microposesión de drogas, prevista en el art. 298 del Código Penal, que sanciona simplemente la posesión como tal y no adiciona o agrega el marco legislativo, alguna tendencia especial del autor. Ensayemos, al respecto, algunos planteamientos que, pese a ser contrarios con la jurisprudencia y doctrina dominantes, permiten replantear la comunicación legislativa, sin caer en interpretaciones irrazonables.
El primer paso de análisis está en definir si el tipo legal contenido en el art. 298 del Código Penal, es un tipo penal privilegiado (atenuado) o es un tipo penal con atenuantes. Para ello, partamos de algunas definiciones.
Los tipos penales pueden clasificarse en tipos básicos y tipos derivados. A su vez, los tipos penales derivados pueden ser tipos privilegiados o tipos agravados y tipos con agravantes o tipos con atenuantes. La diferencia está en que los tipos penales atenuados y agravados, no requieren el uso del tipo penal básico correspondiente.
Por ejemplo, el parricidio es un tipo agravado frente al homicidio, porque contiene una pena mayor por un mayor injusto, pero para atribuir el delito de parricidio, no se exige la invocación del art. 106 que contiene el homicidio, ya que toda la conducta típica, se encuentra en el art. 107 (parricidio) que sanciona al que, a sabiendas mata a su ascendiente, descendiente… etc. Es decir, la conducta está contenida de manera completa en el tipo legal. De otro lado, un tipo penal atenuado o privilegiado, sería el infanticidio que, reduce la pena a la madre que mata al hijo durante el parto. De la misma forma, para imputar el delito de infanticidio, no se requiere de ninguna remisión al art. 106 CP, ya que toda la conducta típica se encuentra suficientemente descrita en el art. 110 CP. En consecuencia, se tratan de tipos penales autónomos.
Sin embargo, en los tipos penales con agravantes o con atenuantes, no sucede lo propio, ya que la conducta típica no se encuentra en los tipos derivados, sino siempre está en el tipo básico, así que, para poder imputar un tipo penal con agravantes o atenuantes, es necesario invocar el tipo penal básico. Ejemplo de ello, lo encontramos en el robo agravado o hurto agravado. Si verificamos el art. 186 por ejemplo, tenemos que se incrementa la pena, cuando el hurto se comete bajo ciertas circunstancias (durante la noche, mediante destreza, etc.); sin embargo, el art. 186 no describe ninguna conducta típica, sino que dicha conducta hay que buscarla en el art. 185 que define el tipo legal básico de hurto.
En cuanto al delito de tráfico ilícito de drogas, tenemos un tipo con agravantes contenido en el art. 297 CP, que sanciona el tráfico se comete bajo determinados supuestos, como el abuso de la función pública, profesión o en cantidades mayores, por ejemplo; sin embargo, nótese que el art. 297, no contiene ninguna conducta típica que explique la realización del tipo penal, únicamente las circunstancias que modifican la responsabilidad penal, por lo que para poder utilizar el art. 297, necesariamente tengo que invocar la aplicación del art. 296 o 298 del CP.
En este contexto, podemos anotar que un tipo penal con atenuantes, por ejemplo, se daría cuando la pena es reducida únicamente por circunstancias que disminuyen el injusto, pero cuya tipicidad no anota la conducta, siendo necesario llamar a concursar al tipo penal básico. En el caso concreto, es necesario analizar si el art. 298 CP, contiene un tipo penal atenuado o con atenuantes, respecto del delito de tráfico de drogas contenido en el art. 296 CP.
Para ello, debemos observar si el art. 298 contiene suficientemente una conducta típica o no se entiende ninguna acción sin una remisión necesaria del art. 296 CP. De una lectura simple del inciso 1 del art. 298, podemos verificar que sanciona con una pena de tres a siete años (pena menor que la establecida en el art. 296), cuando:
La cantidad de droga fabricada, extractada, preparada, comercializada o poseída por el agente no sobrepase los cincuenta gramos de pasta básica de cocaína…
Nótese que dicho dispositivo contiene toda la conducta sin necesidad de remitirnos a otro tipo penal, como el 296, por ejemplo. En efecto, se entiende sin mayor atención que la sanción se da como consecuencia de «fabricar», «extractar», «preparar», «comercializar» o «poseer» determinadas cantidades de drogas ilegales, por lo que encontramos de manera clara los verbos rectores que materializan la acción disvaliosa. Incluso, si pretendiéramos remitirnos al art. 296, el tipo penal privilegiado no calzaría, pues véase que el art. 296, no contiene los verbos rectores «fabricar», «extractar» o «preparar»; constituyendo acciones específicas contenidas únicamente en el art. 298.
Lo propio sucede con los incisos 2 y 3 del art. 298, que contienen conductas propias y no de remisión a alguna otra norma. En este caso, es paradigmático resaltar el contenido del inciso 3, que sanciona al que «comercialice o distribuya pegamentos sintéticos que expelen gases con propiedades psicoactivas, acondicionados para ser destinados al consumo humano por inhalación»; constituyendo acciones no contenidas en ningún otro tipo penal que combata el tráfico de drogas.
Otra razón para considerar al tipo legal del art. 298, como un tipo autónomo, es que, en el último párrafo de dicho dispositivo, se incrementa la pena, cuando concurren las circunstancias previstas en el tipo penal agravado, previstas en el art. 297 incisos 2, 3, 4, 5 o 6. De tal manera que, si el art. 298 exigiera la remisión al art. 296, entonces no se explica cómo un tipo penal con atenuantes, podría a su vez, ser agravado por circunstancias de un tipo penal con agravantes como es el art. 297 CP.
Si esto es así, entonces podemos concluir sin mucho esfuerzo que el art. 298 constituye un tipo penal autónomo y no requiere de la aplicación del art. 296 o de sus elementos de configuración, pues como se explicó con claridad, incluso los verbos rectores «fabricar», «extractar» o «preparar» son acciones nuevas, no contenidas en el art. 296 y más bien privativas del 298.
Ahora bien, en el art. 296 se exige que la posesión de drogas sea «para su tráfico»; esto es, exige un elemento de tendencia interna trascedente. Sin embargo, el art. 298 como delito autónomo, no requiere de tal elemento subjetivo. Hay que reparar aquí que el único que puede introducir elementos de tendencia interna como parte del tipo penal, es el legislador, no estando autorizado el operador jurídico a alterar la fórmula legislativa, agregando elementos extratípicos en tal sentido. Sobre ello, ya se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la Sentencia del Pleno Jurisdiccional N° 0008-2012, del 12 de diciembre de 2012 (que analiza el art. 173 CP sobre el delito de violación sexual de menores), anotando que la interpretación tiene límites y, uno de ellos es precisamente la imposibilidad de agregar o retirar elementos al tipo legal.
Entonces, tenemos que el art. 298 sanciona la mera posesión de drogas sin algún elemento de tendencia interna trascendente y privilegia con la reducción de la pena (de 3 a 7 años), frente al delito de tráfico ilícito previsto en el art. 296 (de 6 a 12 años) que si requiere de dicho elemento subjetivo.
Una razón más que explícita para afirmar que el delito previsto en el art. 298, no contiene de ningún elemento de tendencia interna, es la existencia del art. 299 CP, sobre posesión no punible, cuando la droga es para el «propio e inmediato consumo en cantidad que no exceda los cinco gramos de pasta básica de cocaína…», anotándose incluso en el segundo párrafo que no es aplicable tal excusa, cuando se trate de la posesión de dos o más tipos de drogas.
Ahora bien, si el tipo legal del art. 298, exigiera un elemento de trascendencia interna respecto a que la droga se posea «para comercializar o traficar», entonces ¿cuál sería la razón de la existencia del art. 299 CP?, puesto que, si se exigiera tal elemento, entonces cualquier posesión que no sea para comercio, sería automáticamente atípica y por ello, no se explicaría la existencia del art. 299 que prevé supuestos de no punibilidad y únicamente cuando es para el propio e inmediato consumo, de tal manera que, si la droga no es para consumo inmediato es punible, sino es para el consumo propio (sino para invitar por ejemplo) es punible, si se trata de dos o más drogas es punible.
Solo así se explica la existencia del art. 299 y también la política del Estado para sancionar cualquier conducta sobre tráfico ilícito de drogas y cerrar cualquier circuito posible. Con ello, evitar que las drogas estén circulando en la sociedad de cualquier forma y cumplir con la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Drogas de 1988, a la cual el Perú se adhirió. Por ello, el delito de tráfico constituye tipos de resguardo y de aislamiento que pretende evitar cualquier circulación y no solo el comercio.
Incluso si la siembra de plantas está proscrita y tipificada (art. 296-A), así como la resiembra (art. 296-C) y la sola conspiración (art. 296) y no requieren de un destino determinado (tráfico, venta, etc., con mayor razón la posesión de droga ya preparada y nociva para el consumo, así sea de forma remota, pues el delito es de peligro abstracto.
