Sumario.- 1. La función notarial 1.1. Concepto,1.2. Caracteres, 1.3. Naturaleza administrativa de la función notarial, 1.4. Limitaciones a la función notarial, 1.5. Ejercicio de la función notarial por otros funcionarios, 2. Relación jurídico-notarial, 3. El instrumento (público) notarial, 3.1. Tipos de instrumento (público) notarial, 3.1.1. Instrumento (público) protocolar, 3.1.2. Instrumento (público) extraprotocolar, 3.2. Formación, conservación, reproducción y autenticación del instrumento notarial, 3.2.1. Formación en instrumentos publicos (protocolares), 3.2.2. Conservación en instrumentos públicos (protocolares), 3.2.3. Reproducción en instrumentos públicos (extraprotocolares), 3.2.4. Autenticación (extraprotocolares), 4. Conclusiones y recomendaciones, 5. Bibliografía.
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La función notarial es una delegación del Estado que garantiza la seguridad jurídica de los actos y contratos privados. En este artículo —correspondiente a los ítems 3, 5, 6 y 9 del área de derecho notarial del balotario oficial para el acceso a la función notarial,— se explica su naturaleza administrativa, sus caracteres esenciales, y la estructura de los instrumentos públicos protocolares y extraprotocolares según el Decreto Legislativo del Notariado.
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1. La función notarial
1.1. Concepto
La función notarial es aquel conjunto de (principalmente 3) obligaciones de naturaleza público-privada delegadas por el Estado exclusivamente a los abogados que previamente hayan cumplido con los requisitos para ejercer (o ingresar) a dicha función.
1.2. Caracteres
1.2.1. Características generales
Desde una perspectiva general Ávila ha señalado las siguientes notas distintivas de la función notarial (Gonzáles, 2022, pp. 949-945).
a) Se inicia y sigue a instancia de parte, es decir, los interesados recurren al notario cuando lo juzgan necesario o conveniente para sus intereses; por tanto, el notario nunca actúa de oficio, salvo excepción legal.
b) Se actúa intervolentes, es decir, con partes que tienen intereses coincidentes, sin que exista conflicto o contención entre ellas. Un caso distinto es el de las actas, en donde el notario se limita a comprobar un hecho y, por ende, no es necesario que exista acuerdo entre todos los interesados.
c) Se ejerce al servicio de intereses privados, pues el ámbito natural de ejercicio de la actuación notarial se encuentra en la contratación o en las relaciones negocíales de particulares; ello no obsta para que la función notarial sirva también al interés público, aun que en forma indirecta, pues así se contribuye a la obtención de la paz jurídica y estabilidad en la sociedad.
d) Es una función de carácter técnico-jurídico, pues en ella se necesita la interpretación de la voluntad de las partes y su traducción al lenguaje jurídico.
e) Es cautelar o preventiva, porque busca asegurar y garantizar los derechos, con lo cual se trata de cumplir el fin perseguido por las partes, con lo que se evita, en la medida de lo posible, el arribo a un conflicto.
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1.2.2. Características específicas
La función del notario se ejerce en forma personal, autónoma, exclusiva e imparcial (art. 3 Decreto Legislativo del Notariado), como enseguida se explicará (Gonzáles, 2022, pp. 950-953);
a) El ejercicio personal implica que el notario debe participar en forma directa e inmediata en el acto, hecho o circunstancia que se certifica o autentica, por tanto, se trata de una función intuitu personae, que no puede delegarse en dependientes o auxiliares, quienes solo pueden realizar actividades complementarias o materiales, pero ninguna relacionada con la fe pública (art. 17-i DLN), salvo las excepciones que la ley contempla, como es el caso de las notificaciones que se hacen en el trámite de protesto de títulos valores por intermedio de secretarios designados por el propio notario o en el caso de notificaciones en asuntos no contenciosos que pueden diligenciarse a través de los “auxiliares notariales de asuntos no contenciosos”. Nótese que la fe pública significa una atestación de verdad respecto de los hechos narrados por el notario, quien se convierte así en una especie de “testigo especialmente cualifica do por la ley”, ya que su dicho es valorado como auténtico. Por tal motivo, la fe pública tiene como presupuesto que el notario por sí mismo haya percibido el hecho por sus sentidos, viendo y oyendo. En este ámbito no existen la distinción entre “actos personales” y “actos personalísimos”, como ha veces se ha querido indicar. Todas las certificaciones que produce el notario exigen su actuación per- sonal, directa y con inmediación; sino ¿cómo podría atestar algo que no le consta por no haberlo presenciado? Los llamados “actos personalísimos”, según el derecho sustantivo, no tienen ninguna relación con el notario, pues ello se refiere más bien al otorgante del negocio jurídico, y no al documentador de este. El testamento, por ejemplo, es un acto personalísimo del otorgante, que debe expresar su voluntad en forma directa, y no puede hacerlo por representante. En cambio, para el notario, la actuación es siempre personal, sin importar si el negocio es personalísimo o no -desde la perspectiva del otorgante-, en tanto la potestad legal le ha sido atribuida a él, y no a un intermediario o empleado. El ejercicio personal es tan intenso que, incluso en situaciones especiales (por ejemplo: enfermedad, vacaciones, licencia), el notario solo es re emplazado por otro de igual condición dentro del mismo distrito notarial (art. 20 DLN).
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b) El ejercicio autónomo del notario implica que este se encuentra sujeto exclusivamente a las leyes, y no cabe revisión o apelación de su decisión ante un órgano superior. Por tal motivo, el notario puede decidir si presta su ministerio o no, ante el requerimiento de un usuario; sin embargo, el ejercicio de cualquier libertad conlleva necesariamente la responsabilidad subsiguiente del notario en caso de rechazo injustificado de su actuación.
c) El ejercicio exclusivo significa que, en el ámbito de normalidad de los derechos, el notario es quien tiene la potestad de fe pública, y, en tal sentido, da fe de los actos y contratos que ante él se celebran, así como, lleva a cabo los asuntos no contenciosos permitidos por la ley. Sin embargo, la exclusividad de la función puede ser objeto de excepciones por virtud de la ley, como ocurre con el caso de una serie de funcionarios o profesionales privados a quienes les viene atribuida una capacidad fedante que constituye una excepción a la citada exclusividad. Es el caso de los agentes y sociedades corredoras de bolsa que tienen fe pública para los contratos celebrados en el mercado de valores, o del capitán del buque que cuenta con fe pública para la incidencia de algunos actos celebrados durante la travesía marítima, lo que incluye el otorgamiento de testamentos en casos especiales. En el ámbito de normalidad de los derechos (extrajudicial), el notario es el órgano típico que ejerce la función fedante, pero con excepciones legales.
d) El ejercicio imparcial del notario implica que su función la ejerce al margen y por encima de las partes, sin defender a una sobre la otra, pero sí en defensa de la legalidad, o como dice Vallet de Goytisolo, “ajustando el negocio al derecho”. Por tal razón, el notario cumple su misión cuando cumple la ley, sin importar si ello favorece en el caso concreto a una de las partes. De esta manera, la función del notario se aleja de la del abogado, pues este sí es defensor de parte, y no requiere guardar imparcialidad. El notario es un profesional del derecho, pero no puede ejercer como abogado patrocinante o letrado en causa judicial o administrativa, justa mente para mantener la separación de funciones entre defensor de parte, propia del abogado, y actuación imparcial, característica del notario. Sin embargo, esta prohibición de patrocinio tiene varios matices: Primero, el notario puede ejercer la abogacía, incluso en el ámbito judicial, en causa propia o de parientes cercanos; Segundo, el notario puede ejercer la docencia, pues ello no implica patrocinio; Tercero, el notario tiene libertad de escribir obras jurídicas, pues la libertad de creación artística o científica es un derecho fundamental del ser humano que no puede ser mediatizado. La función notarial es imparcial, sea desde la postura objetiva o subjetiva. Por la primera, el notario debe abstenerse de dar fe respecto de un acto, hecho o circunstancia en la que participe algún pariente o en el que tenga algún interés personal o económico, según las causales de impedimento previstas por la propia ley. Aquí hablamos de “parcialidad objetiva”, pues el solo hecho de que se produzca el impedimento, hace que el notario no pueda participar, aun cuando su actuación pueda ser, en el caso concreto, ajustada plenamente a la legalidad. Por la segunda, el notario debe abstenerse de dar fe, fuera de los casos de impedimento, cuando en un caso concreto mantenga interés, de una u otra manera, con el resultado del acto o negocio jurídico, lo cual implica un supuesto de “parcialidad subjetiva”. Pero, la imparcialidad va más allá, pues exige que el notario asesore a las partes en igualdad de condiciones, explicando los efectos del instrumento que se pretende celebrar (art. 27 LN), sin favorecer a una frente a la otra. Esta es la diferencia que se advierte con la labor del abogado, eminentemente adscrito a la defensa de parte.
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1.3. Naturaleza administrativa de la función notarial
La función notarial, si bien se ejerce por profesionales del derecho de manera privada, tiene una naturaleza administrativa porque emana de una delegación del Estado. El notario actúa como colaborador en la prestación de un servicio público de fe pública extrajudicial. Su actuación, entonces, no es jurisdiccional sino administrativa, y se encuentra sujeta a la fiscalización de la autoridad competente (Colegios de Notarios, SUNARP, Ministerio de Justicia), en tanto forma parte de la organización notarial del país.
1.4. Limitaciones a la función notarial
Las limitaciones a la función notarial no deben confundirse con las obligaciones que la ley impone al notario (art. 16 DLN). Más bien, se traducen en prohibiciones expresas destinadas a preservar la imparcialidad, legalidad y autonomía en el ejercicio de la fe pública. Entre ellas destacan:
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Conflicto de intereses: el notario tiene prohibido autorizar actos en los que participen él mismo, su cónyuge, ascendientes, descendientes o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como en actos de personas jurídicas donde tenga participación o representación (art. 17 incs. a y b DLN).
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Incompatibilidades profesionales y funcionales: no puede desempeñar cargos administrativos, gerenciales o de representación en personas jurídicas, ni ejercer labores dentro de los poderes públicos, salvo excepciones puntuales (docencia parcial, cargos electivos o de ministro/ viceministro con licencia) (art. 17 incs. c y d DLN).
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Prohibición del ejercicio simultáneo de la abogacía: el notario no puede litigar como abogado, salvo en causa propia o de familiares directos; tampoco puede asumir funciones de letrado en la redacción de minutas, salvo la excepción prevista en el art. 18 DLN.
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Carácter personal e indelegable de la función: se prohíbe expresamente la delegación parcial o total de sus funciones notariales, así como la apertura de más de una oficina notarial (art. 17 incs. f e i DLN).
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Restricciones territoriales y éticas: el notario debe ejercer dentro de la provincia para la que fue nombrado, y su publicidad debe respetar los criterios éticos de la profesión (art. 17 incs. g y h DLN).
Estas limitaciones aseguran que la función notarial se mantenga como un ejercicio personal, imparcial y ceñido a la ley, reforzando la confianza pública en los instrumentos que autoriza.
1.5. Ejercicio de la función notarial por otros funcionarios
Existen supuestos en que la fe pública no recae en el notario, sino en otros funcionarios o profesionales por mandato legal. Ejemplo:
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Los cónsules en el extranjero, que cumplen funciones notariales respecto de connacionales.
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Los capitanes de buques y aeronaves en determinados actos, como el otorgamiento de testamentos durante la travesía.
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Los registradores públicos o jueces de paz en ámbitos limitados. Estos casos son excepcionales y no afectan la regla de la exclusividad notarial.
2. Relación jurídico-notarial
La relación entre el notario y las partes es una relación jurídica sui generis:
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Tiene un aspecto público, porque el notario ejerce autoridad delegada del Estado.
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Tiene un aspecto privado, porque su actuación se inicia a instancia de parte y responde a intereses particulares. En esta relación el notario debe mantener imparcialidad, brindar asesoría jurídica equilibrada y garantizar la validez formal y material de los instrumentos que autoriza
3. El instrumento (público) notarial
Son instrumentos públicos notariales los que el notario, por mandato de la ley o a solicitud de parte, extienda o autorice en ejercicio de su función, dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de ley (art. 23 DLN)
Los instrumentos públicos notariales otorgados con arreglo a lo dispuesto en la ley, producen fe respecto a la realización del acto jurídico y de los hechos y circunstancias que el notario presencie (art. 24 DLN). Asimismo, producen fe aquellos que autoriza el notario utilizando la tecnología de firmas y certificados digitales de acuerdo a la ley de la materia (art. 24 DLN).
Los instrumentos públicos notariales se extenderán en castellano o en el idioma que la ley permita (art. 28 DLN). Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el artículo anterior las palabras, aforismos y frases de conocida aceptación jurídica (art. 29 DLN).
Los instrumentos públicos notariales deberán extenderse con caracteres legibles, en forma manuscrita, o usando cualquier medio de impresión que asegure su permanencia.
En la redacción de instrumentos públicos notariales se podrán utilizar guarismos, símbolos y fórmulas técnicas (art. 34 DLN). No se emplean abreviaturas ni iniciales, excepto cuando figuren en los documentos que se inserten (art. 34 DLN).
La fecha del instrumento y la de su suscripción, cuando fuere el caso, constarán necesariamente en letras (art. 35 DLN). Deberá constar necesariamente en letras y en número, el precio, capital, área total, cantidades que expresen los títulos valores; así como porcentajes, participaciones y demás datos que resulten esenciales para la seguridad del instrumento a criterio del notario (art. 35 DLN).
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3.1. Tipos de Instrumentos (publicos) notariales
3.1.1. Instrumentos publicos protocolares
Son instrumentos públicos protocolares las escrituras públicas, instrumentos y demás actas que el notario incorpora al protocolo notarial; que debe conservar y expedir los traslados que la ley determina (art. 25 DLN).
El notario cumplirá con advertir a los interesados sobre los efectos legales de los instrumentos públicos notariales que autoriza. En el caso de los instrumentos protocolares dejará constancia de este hecho (art. 27 DLN).
El protocolo notarial es la colección ordenada de registros sobre la misma materia en los que el notario extiende los instrumentos públicos protocolares con arreglo a ley (art. 36 DLN)
Forman el protocolo notarial los siguientes registros (art. 37 DLN):
a) De escrituras públicas.
b) De escrituras públicas unilaterales para la constitución de empresas, a través de los Centros de Desarrollo Empresarial autorizados por el Ministerio de la Producción.
c) De testamentos.
d) De protesto.
e) De actas de transferencia de bienes muebles registrables.
f) De actas y escrituras de procedimientos no contenciosos.
g) De instrumentos protocolares denominados de constitución de garantía mobiliaria y otras afectaciones sobre bienes muebles; y,
h) Otros que señale la ley.
3.1.2. Instrumentos publicos extraprotocolares
Son instrumentos públicos extraprotocolares las actas y demás certificaciones notariales que se refieren a actos, hechos o circunstancias que presencie o le conste al notario por razón de su función (art. 26 DLN).
Son actas extraprotocolares (art. 94 DLN):
a) De autorización para viaje de menores.
b) De destrucción de bienes.
c) De entrega.
d) De juntas, directorios, asambleas, comités y demás actuaciones corporativas.
e) De licitaciones y concursos.
f) De inventarios; y subastas de conformidad con el Decreto Legislativo Nº 674, Ley de Promoción de la Inversión Privada de las Empresas del Estado.
g) De sorteos y de entrega de premios.
h) De constatación de identidad, para efectos de la prestación de servicios de certificación digital.
i) De transmisión por medios electrónicos de la manifestación de voluntad de terceros; y,
j) De verificación de documentos y comunicaciones electrónicas en general.
k) Otras que la ley señale
El notario llevará un índice cronológico de autorizaciones de viaje al interior y al exterior, el mismo que comunicará en la periodicidad, medios u oportunidad que señale el reglamento, a las autoridades respectivas.
Son certificaciones (ART. 95 DLN):
a) La entrega de cartas notariales.
b) La expedición de copias certificadas.
c) La certificación de firmas.
d) La certificación de reproducciones.
e) La certificación de apertura de libros.
f) La constatación de supervivencia.
g) La constatación domiciliaria; y,
h) Otras que la ley determine.
Las actas y certificaciones a que se contraen los artículos que preceden, son susceptibles de incorporarse al protocolo notarial, a solicitud de parte interesada, cumpliéndose las regulaciones que sobre el particular rigen (art. 96 DLN). Son también susceptibles de incorporarse al protocolo notarial los documentos que las partes soliciten (art. 96 DLN).
3.2. Formación, conservación, reproducción y autenticación del instrumento notarial
3.2.1. Formación en los instrumentos públicos (protocolares)
Se formará un tomo por cada diez registros, que deben encuadernarse y empastarse dentro del semestre siguiente a su utilización. Los tomos serán numerados en orden correlativo (art 41 DLN).
3.2.2. Conservación en los instrumentos públicos (protocolares)
El notario responderá del buen estado de conservación de los tomos (art. 42 DLN)
3.2.3. Reproducción en los instrumentos públicos (extraprotocolares)
El notario certificará reproducciones de documentos obtenidos por cualquier medio idóneo, autorizando con su firma que la copia que se le presenta guarda absoluta conformidad con el original (art. 110 DLN)
En caso que el documento presente enmendaduras el notario, a su criterio, podrá denegar la certificación que se le solicita o expedirla dejando constancia de la existencia de las mismas (art. 111 DLN)
3.2.4. Autenticación en los instrumentos públicos (extraprotocolares)
El notario certifica la apertura de libros u hojas sueltas de actas, de contabilidad y otros que la ley señale (art. 112 DLN).
La certificación consiste en una constancia puesta en la primera foja útil del libro o primera hoja suelta; con indicación del número que el notario le asignará; del nombre, de la denominación o razón social de la entidad; el objeto del libro; números de folios de que consta y si ésta es llevada en forma simple o doble; día y lugar en que se otorga; y, sello y firma del notario. Todos los folios llevarán sello notarial (art. 113 DLN)
El notario llevará un registro cronológico de certificación de apertura de libros y hojas sueltas, con la indicación del número, nombre, objeto y fecha de la certificación (art. 114 DLN)
Para solicitar la certificación de un segundo libro u hojas sueltas, deberá acreditarse el hecho de haberse concluido el anterior o la presentación de certificación que demuestre en forma fehaciente su pérdida (art. 115 DLN).
Tratándose de la pérdida del libro de actas de una persona jurídica, se deberá presentar el acta de sesión del órgano colegiado de administración o el acta de la junta o asamblea general, en hojas simples, donde se informe de la pérdida del libro, con la certificación notarial de la firma de cada interviniente en el acuerdo, debiendo el notario verificar la autenticidad de las firmas (art. 115 DLN).
La certificación a que se refiere esta sección deberá ser solicitada por (art. 116 DLN):
a) La persona natural, o su apoderado o representante legal.
b) El apoderado o representante legal de la persona jurídica. En el caso de Libro de actas, matrícula de acciones y de padrón de socios, el apoderado o representante legal deberá ser identificado conforme al artículo 55 de la presente ley.
4. Conclusiones y recomendaciones
Conclusiones
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La función notarial combina naturaleza privada en su ejercicio con naturaleza administrativa en su origen, lo que explica su carácter mixto.
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Los instrumentos notariales se dividen en protocolares (escrituras, testamentos, actas incorporadas al protocolo) y extraprotocolares (certificaciones y actas diversas).
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La formación y conservación de los instrumentos pertenece al régimen de los protocolares, mientras que la reproducción y autenticación corresponde a los extraprotocolares.
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El Decreto Legislativo del Notariado ordena con precisión los ámbitos de actuación, reforzando la seguridad jurídica y la responsabilidad del notario.
Recomendaciones
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Respetar siempre la distinción normativa entre instrumentos protocolares y extraprotocolares, evitando confusiones conceptuales.
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Fomentar la capacitación continua de los notarios en medios tecnológicos de autenticación, dado el avance de la firma digital y la documentación electrónica.
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Promover que los usuarios conozcan sus derechos y deberes al acudir al notario, de manera que comprendan el valor probatorio de los instrumentos notariales.
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Mantener la fiscalización permanente por parte de los colegios de notarios y el Estado para garantizar la calidad y regularidad del servicio.
5. Bibliografía
Decreto Legislativo del Notariado
Reglamento del Decreto Legislativo del Notariado
Abella, A. (2010). Derecho notarial. Derecho documental – Responsabilidad notarial. Buenos Aires: Zavalia.
Cadelano, S. (2014). Evoluzione istorica della figura notarile. Nuove frontiere diritto
http://www.nuovefrontierediritto.it/evoluzione-storica-della-figura-notarile/
Carhuamaca, J. (2017). La responsabilidad notarial a propósito del artículo 55 de la Ley del Notariado. Trabajo de investigación para optar el grado académico de maestro en derecho empresarial. Lima: Universidad de Lima. Disponible en:
Di Martino, A. (2021). Lecciones de derecho notarial. Asunción: Benmar
Gonzáles, G. (2022). Derecho registral y notarial. Tomo II. Lima: Jurista Editores.
Muñoz, N. (2022). Introducción al estudio del derecho notarial. Guatemala: Infoconsult.
Ortiz, L. (2021). Manual de derecho notarial. Asunción: Benmar.
Pérez, B. (2015). Derecho notarial. México: Porrúa.
Ríos, J. (2012). La práctica del derecho notarial. México: McGraw-Hill/Interamericana.
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