Sumario: 1. Introducción, 2. Tutela cautelar, 3. La medida cautelar de anotación de demanda, sus efectos y ejecución, 4. Conclusión
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1. Introducción
Los procesos judiciales, qué duda cabe, son lentos y esa ansiada justicia a veces llega muy tarde, tan tarde que tiene sabor a injusticia. Aunque, valgan verdades, según un dato estadístico citado por el maestro Monroy[1] en su imprescindible Teoría general del proceso, “(…) nuestro proceso civil dura, en promedio, menos que la mayoría de los países de Europa occidental, los cuales, lo diré al paso porque es una obviedad, invierten en su sistema decenas de veces más de lo que establece nuestro presupuesto (…)”[2].
Pero siendo francos, «mal de muchos, consuelo de tontos»; por lo que ha sido necesario “inventar” otro mecanismo que impida que esa decisión final que se obtenga luego de un larguísimo proceso no sea inútil o ineficaz: la tutela cautelar. Dentro de ella, hay una medida en particular que es de empleo recurrente en los procesos judiciales, empero hay ciertas dudas sobre sus efectos o la forma en que debe “ejecutarse”, en caso la demanda sea estimada o, mejor dicho, la sentencia (que cautela) es fundada.
2. Tutela cautelar
Para Hurtado[3] la tutela cautelar es:
(…) la tutela que otorga el Estado a través de sus jueces con la finalidad de asegurar que lo que se decida con sentencia estimatoria firme tenga viabilidad para ejecutarse. De alguna manera este tipo de tutela está pensada para evitar que el vencido en juicio pueda burlar lo decidido, de ahí su función de garante respecto de lo que se resuelva en sentido estimatorio para una de las partes.
En palabras del profesor Carrión:[4]
(…) la efectividad de la sentencia que se va a dictar en el futuro dentro de un proceso y el propósito de que la decisión final no sea incumplida o burlada por el demandado aconseja, en muchos casos, la adopción de determinadas medidas preventivas contra el patrimonio del deudor, para evitar con ello que con el tempo que transcurra desde la instauración del proceso hasta la resolución final mediante el fallo correspondiente, pueda desaparecer, fortuitamente o por maquinaciones voluntarias, el patrimonio del obligado, quedando éste en una situación de insolvencia que haga ilusoria la resolución judicial favorable al actor. Esa es la razón esencial que ha impulsado al legislador genéricamente concebido para crear el instituto de las medidas cautelares.
Conjugando las ideas expuestas, Ledesma[5] refiere que:
(…) la cautela está vinculada a una situación de urgencia que requiere una solución inmediata a efectos de resguardar los derechos de los particulares frente a la lentitud del proceso judicial. Esa urgencia conlleva el peligro de que la demora del proceso frustre la protección del derecho que el ciudadano ha encomendado a la justicia. En ciertos casos, se trata, se trata de evitar que el particular sufra mayores daños, pero en otros supuestos la cuestión radica en garantizar que el posterior reconocimiento de derechos no pierda virtualidad, esto es, que la sentencia no sea ineficaz en razón de que al haber transcurrido un tiempo ya no pueda ejercerse luego el derecho que ha sido reconocido.
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En suma, conforme lo dispone el artículo 608 in fine del Código Procesal Civil (CPC), la medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva; de allí su naturaleza provisoria, instrumental y variable (artículo 612 del CPC). Los presupuestos que debe cumplir toda solicitud cautelar son: i) la apariencia del derecho, ii) el peligro en la demora y iii) la razonabilidad de la medida (contemplados en el artículo 611 del CPC).
3. La medida cautelar de anotación de demanda, sus efectos y ejecución
La tutela cautelar puede adoptar una serie de formas dependiendo de lo que se pretenda cautelar con lo que vaya a decidirse en sentencia, conforme al principio de adecuación «que busca la congruencia o coincidencia entre el modo de afectación y la naturaleza del derecho en conflicto (…)”, definida por Monroy[6] como “(…) la correlación que debe existir entre el pedido cautelar concreto y la situación jurídica de la que es objeto aquel”. Y que se encuentra regulada en el artículo 611 del CPC:
El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada (…)
Nuestra legislación contempla las siguientes formas cautelares: para futura ejecución forzada, temporales sobre el fondo, innovativas y de no innovar. En este caso, nos centraremos en particular en la medida cautelar de anotación de demanda:
Artículo 673.- Cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo. Para su ejecución, el Juez remitirá partes al registrador, los que incluirán copia íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y de la cautelar.
El registrador cumplirá la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte compatible con el derecho ya inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente.
La anotación de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida.
La doctrina nacional señala que: “(…) esta figura busca la necesaria coordinación entre registro y proceso, como instrumentos al servicio de la seguridad del derecho. Esto implica que solo será posible acudir a la anotación de la demanda como instrumento de publicidad del proceso cuando el resultado del mismo tenga acceso a un Registro Público(…)»[7] El presupuesto para su concesión es que “(…) con la promoción de un proceso existe la posibilidad de constituir, transmitir, declarar, modificar o extinguir derechos reales sobre inmuebles, sea como consecuencia de un acción real o personal (…)”[8] y una vez ejecutada “(…) anuncia la existencia del proceso y además enerva la eficacia de la fe pública registral de manera negativa, impidiendo que un tercero de buena fe la alegue a su favor (…)”.[9]
En otras palabras, esta medida puede y debe emplearse cuando la pretensión postulada en la demanda, en caso sea estimada, implique la nulidad, resolución o rescisión de un título que implique la transmisión de un derecho, enervando la buena fe cualquier adquirente bajo cualquier título, esto es, que si un tercero adquiere (vía compraventa, permuta, donación) un bien (mueble o inmueble) en cuya partida registral se encontraba anotada esta medida, no puede luego alegar que actuó de buena fe.
Ahora bien, lo expuesto implica que esta medida cautelar no impide la disposición del bien afectado con esta medida, lo que quizás conllevaría a concluir -de forma apresurada- que lo más conveniente sería solicitar una medida de no innovar, sin embargo, conforme reza el último párrafo del artículo 687 del CPC -que regula esta forma cautelar- esta medida es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley. En palabras de Ledesma, “(…) se trata de una medida subsidiaria o residual que requiere la demostración, además de los presupuestos comunes de las medidas cautelares, de que no existe otra medida idónea para asegurar los bienes o las personas involucradas en la litis en cuestión”.[10]
Por lo expuesto, aunado al conocimiento que nos otorga la práctica judicial, sabemos que los jueces son renuentes en otorgar medidas de no innovar, en cambio si es mucho más factible la concesión de una anotación de demanda, por cuanto esta es, entre todas, la menos gravosa, ergo, el análisis de los presupuestos para su concesión es menos riguroso.
Sin embargo, si pese a inscribirse la medida cautelar de anotación de demanda en la partida registral, el bien objeto del gravamen es transferido, y finalmente la demanda es declarada fundada, ¿de qué manera se debe proceder?
La respuesta se encuentra en el XXV Pleno del Tribunal Registral[11] que señala:
La sentencia firme que declara la nulidad de una transferencia de dominio, cualquiera sea el rubro en que se encuentre inscrita, retrotrae sus efectos a la fecha del asiento de presentación de la anotación de la demanda respectiva, enervando los asientos registrales incompatibles que hubieran sido extendidos luego de la referida anotación, tales como transferencias de propiedad, embargos, hipotecas, etc.
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4. Conclusión
Si bien la medida cautelar de anotación de demanda no impide la transferencia del bien afectado por ella, sí enerva la buena fe de cualquier adquirente y ello se traduce —según el precedente registral antes citado— en la cancelación de los asientos registrales posteriores a la medida.
En la práctica, se consigue el mismo efecto de una medida de no innovar —obviamente condicionado a que la sentencia sea fundada— sin la necesidad de cumplir con los estrictos y rigurosos presupuestos que exige esta para su concesión.
[1] Monroy Gálvez, Juan. Teoría General del Proceso. Lima: Palestra. 2007, p. 11-12
[2] Disponible en: Ibidem, p. 12. Debemos entender el “III grado” como el trámite del recurso de casación o el recurso equivalente.
[3] Hurtado Reyes, Martín. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Lima: Idemsa. 2009, p. 908.
[4] Carrión Lugo, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo II. Lima: Grijley. 2000, p. 494.
[5] Ledesma Narváez, Marianella. La Tutela Cautelar en el Proceso Civil. Lima: Gaceta Jurídica. 2013, pp. 31-32.
[6] Monroy Palacios, Juan. La tutela procesal de los derechos. Lima: Palestra. 2004, p. 266.
[7] Ledesma Narváez, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica. 2015, p. 255.
[8] Ledesma Narváez, Marianella. La Tutela Cautelar en el Proceso Civil. Óp. Cit., p. 331.
[9] Ídem.
[10] Ibidem, p. 423.
