Efectos del covid-19 sobre los contratos en general y su relación con la teoría de la imprevisión y fuerza mayor

Doctor en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Catedrático universitario. Ex juez superior.

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Sumario: 1.Generalidades, 2. Origen de la Teoría de la Imprevisión (Excesiva onerosidad de la prestación), 3. Concepción creada por los Postglosadores, 4. Concepciones doctrinarias de la Teoría de la Imprevisión, 5. La Teoría de la Imprevisión dentro de la Jurisprudencia Internacional, 6. La Teoría de la Imprevisión en el Derecho Comparado, 7. Regulación de la Teoría de la Imprevisión dentro de nuestra legislación, 8. Inejecución de obligaciones (Caso Fortuito y/o Fuerza Mayor). 9. Diferencias entre la Teoría de la imprevisión (Excesiva onerosidad de la prestación) y la Inejecución de obligaciones por Caso Fortuito y/o Fuerza Mayor, 10. Relación jurídica del Covid-19, con la Teoría de la imprevisión y la Fuerza mayor, respecto a los contratos en general.


1.Generalidades

El covid-19 es una pandemia que está afectando al orbe y sus repercusiones son mundiales. Según los epidemiólogos se trata de un nuevo tipo de virus, de la familia Coronavidae, emparentado con el Síndrome Respiratorio Agudo Severo (SARS) y con el Síndrome Respiratorio de Oriente Medio (MERS) pero que no es igual a ninguno de ellos.

A finales de diciembre de 2019 se notificaron los primeros casos de un nuevo coronavirus en la ciudad de Wuhan, provincia de Hubei (China). Desde entonces el goteo de nuevos infectados por el virus SARS-CoV-2 (inicialmente llamado 2019nCoV), que provoca el COVID-19, ha sido continuo y su transmisión de persona a persona se ha acelerado. Los casos declarados de neumonía de Wuhan,  superaron con creces a los de la epidemia de SRAS, pero la tasa de letalidad es más baja. Contamos con mucha información al respecto y nos preocupa  su diseminación galopante, que no sólo afecta la salud de la población en general, sino diversos factores como es el de la economía. En efecto, uno de los países que actualmente está sufriendo las consecuencias de esta enfermedad contagiosa es el Perú, sin perjuicio de las medidas de prevención que dictaminó el gobierno de turno, como son el cierre de las fronteras, la inmovilización del transporte de pasajeros por vía aérea, terrestre, marítima, lacustre y fluvial, la inmovilización injustificada de la población en general, el toque de queda, las restricciones de atención y horarios de los centros de abasto y servicios como son: supermercados, grifos, bancos y otros. Sin embargo,  las medidas que ha repercutido grandemente en la población, a raíz del estado de emergencia dictada mediante el D. S. N° 044-2020-PCM (15 de marzo de 2020), ampliada a través del D.S. N° 051-2020-PCM (27 de marzo de 2020), son la suspensión de labores tanto en entidades públicas como privadas, así como diversas actividades mercantiles que realizaban las personas naturales y jurídicas; todo se resume en un “aislamiento social”. Estas medidas han generado un menoscabo en el ámbito económico de la población en general, lo cual trasciende en el cumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas con anterioridad al brote  del Covid-19. En tal virtud, la interrogante que uno se formula es, que figura jurídica se aplica, tratándose del Covid-19 y sus efectos jurídicos sobre los contratos en general (compraventa, suministro, arrendamiento, mutuo, etc.). ¿Será la teoría de la imprevisión o será la fuerza mayor? Al respecto,  antes de absolver la pregunta, es menester tratar diversos aspectos concernientes a las figuras jurídicas en discusión.

2. Origen de la Teoría de la imprevisión (Excesiva onerosidad de la prestación)

La teoría de la imprevisión, también conocida como riesgo imprevisto, excesiva onerosidad de la prestación, imprevisión contractual o simplemente imprevisión, para algunos autores, es una figura jurídica que tiene su origen  en el derecho romano, en el corpus iuris civilis de  Justiniano (528 a 533 d.C.) y en el digesto de Justiniano (533 d. C.), obras que se elaboraron a inicios de la edad media. La teoría traída a colación, se encontraba comprendida en la cláusula “rebus sic stantibus” (estando así las cosas, o conservando así las cosas), cuyos alcances permitían inferir,  el mantenimiento del contrato en las condiciones que se pactaron. Para otros especialistas dela materia, esta teoría  nace con el Derecho Canónico y se encuentra enmarcada en textos de Santo Tomás de Aquino y Graciano, que defendiendo una escolástica sustentada en la moral cristiana, veían con reproche el enriquecimiento sin causa y la inequidad originada en los contratos. Sin embargo hay una tercera facción doctrinaria que  se remonta a los posglosadores de los siglos XIV a XVI, estaba integrada por  Alciatus, Bartolo y Baldo de Ubaldis; estos autores fueron los primeros en aseverar la existencia de una cláusula, basada en un principio, nos referimos al “rebus sic stantibus”, que se encuentra implícito en todo contrato. Y, por último[1], hay un grupo importante de teóricos que pretende hallar el origen de la Teoría de la Imprevisión en la doctrina y jurisprudencia italiana y alemana del siglo XVII.

En el  corpus juris civiles y el digesto de Justiniano, se encuentra consagrado el principio de “pacta sunt sevanda” (El pacto es ley para las partes), es decir todo lo acordado y estipulado voluntariamente por las partes en el contrato,  debe cumplirse cabalmente,  hasta que se  extinga el mismo. Empero existe una excepción frente al principio supra expuesto, nos referimos al principio “rebus sic stantibus”, considerado como un apócope de la regla contractual  “contractus qui habent tractum succesivum et dependiam de futuro rebus sic stantibus inteliguntur” (los contratos estipulados, para actos sucesivos de resultados sobre un período futuro, deben ser entendidos con la condición de que las circunstancias continúen siendo las mismas, o se mantengan). De acuerdo a este principio, los términos de un contrato conservan su vigencia, en cuanto no varíen las circunstancias fácticas bajo las cuales se negoció. De surgir alguna variación posterior, faculta a cualquiera de las partes a que demande la revisión del contrato, a  efectos de variar sus efectos. Este principio se sustentaba bajo otro de orden universal, que respecta a la buena fe; en tal virtud lo que se procura es,  evitar que el contrato se convierta en una fuente de lucro desmedida para uno de las partes y en contra partida, un menoscabo patrimonial para la otra.

3. Concepción creada por los Postglosadores

Durante los siglos XIV al XVI, los postglosadores conceptuaron la figura jurídica y alcances del principio “rebus sic stantibus” y la aplicaron a las relaciones jurídicas de derecho privado. Baldo de Ubaldis, cuasi a finales de la edad media (1327-1400), comprende en cuanto a sus alcances, al principio citado, respecto a las promesas de contrato (contratos preparatorios). Para  Giason de Mayno [2](1435-1519), este principio está incorporado implícitamente en todo contrato. En aquel entonces, esta doctrina tuvo auge, a tal efecto que, se afirmaba categóricamente que, este principio del “rebus sic stantibus”,  encierra en forma implícita, principios aplicables a los contratos de tracto sucesivo.

El precursor de la escuela histórica (siglo XVI) Andre Alciatus, fue el primero en formular una síntesis completa respecto al ítem en estudio.

Autores como el cardenal Mantica, Manocchio, Agostino Barbosa y Juan Bautista de Luca, defendieron la aplicación de la doctrina planteada por los canonistas y posglosadores, a su vez fijan límites para evitar los abusos que en el siglo XVI se había generado en cuanto a la aplicación del principio citado. Argumentan que el Juez,  debe modificar el contrato,  para adaptarlo a las nuevas circunstancias, cuando estas conviertan en  muy injusta o muy onerosa la ejecución de la obligación. Aportan dos aspectos fundamentales, respecto al principio materia del presente.

A) Este principio o teoría, solo es aplicable a contratos de tracto sucesivo o de ejecución continuada. Estas modalidades contractuales, contienen prestaciones sucesivas o diferidas, por cuanto sería contraproducente afirmar la existencia de circunstancias extraordinarias o imprevistas o imprevisibles y sobrevinientes en contratos de ejecución instantánea, cuando las partes, en tales relaciones jurídicas, tienen la posibilidad de conocer diáfanamente los hechos y circunstancias que engloba el contrato, al momento mismo de su celebración, que es coetáneo con el de cumplimiento de las prestaciones, derivadas del contrato.

B) La aplicación de la teoría de la imprevisión, excesiva onerosidad de la prestación o cláusula “rebus sic stantibus”, debe limitarse única y exclusivamente a los eventos en que el cumplimiento del contrato en los términos originalmente pactados, genere una injusticia grave y evidente. El problema que se plantea es como llegar a una noción clara y objetiva de lo que debe entenderse por injusto, grave y evidente, conceptos que siempre van a estar plagados de ambigüedad e indeterminación y, por ende, de excesivo subjetivismo.

George Ripert[3], citado por Sanhueza D. Carmen, sostenía la teoría de la imprevisión en la moral y, al respecto, plasmó la siguiente regla: ”No debe el acreedor usar de sus derechos con excesivo rigor, pues ello constituiría una suprema injusticia”.

Para Ripert, el fundamento debe buscarse fuera de la relación jurídica, pues el principio en cuestión no emana del contrato, si no que se dirige en contra de él. Afirma a su vez,  que esta es una teoría peligrosa, por lo que debe ser usada con extremo cuidado y rigurosidad, y cuando afecte a toda una categoría de deudores. El autor citado,  critica las teorías que fundan la teoría de la imprevisión en la voluntad, señalando que “contratar es prever”, por lo que todo contrato involucra en cierta forma una seguridad. También critica las teorías objetivas de la equivalencia de las prestaciones[4].

Otro autor que funda la teoría de la imprevisión en la moral es Voirin. Sostiene que la imprevisión es anterior a la guerra, por lo que juega en todas las épocas. Su principal mérito es distinguir claramente el alea previsible del alea imprevisible del contrato. Al respecto prescribe que: “La técnica eliminará el factor psicológico, individual, y la investigación subjetiva de lo previsto e imprevisto se convertirá en la determinación objetiva de lo previsible e imprevisible”[5] . Voirin, fue un autor que destacó más que George Ripert, en lo concerniente a la asimilación de la moral al derecho, consagrando que la moral que interesa al derecho es la media del pueblo. La teoría de Voirin,  ha sido objeto de las mismas críticas que la de Ripert.

4. Concepciones doctrinarias de la Teoría de la imprevisión

Como sostiene el maestro De la Puente y Lavalle[6], la teoría de la imprevisión fue consagrada por el Consejo de Estado de Francia al resolver un juicio  administrativo,  que se ventiló entre la Municipalidad de Burdeos y la Compañía de Gas de la misma ciudad. Se basa en que un contrato puede ser modificado,  cuando las circunstancias varían con posterioridad a la celebración del mismo, por acontecimientos imposibles de prever.

Según Georges Ripert, para sustraer al deudor  de la ley del contrato, se ha imaginado una situación extracontractual imprevista e imprevisible que sucede a la situación contractual.

Tal cual consagra De la Puente y la Valle, el fundamento de la teoría de la imprevisión se basa en que,  las partes al celebrar el contrato, lo hacen tomando en consideración las circunstancias existentes en ese momento, en tal virtud conforme a ello estipulan la relación obligacional, cuyo contenido son las prestaciones: Si por acontecimiento de un hecho imprevisible, tales circunstancias varían, la relación jurídica creada deja de corresponder a la nueva realidad, dando lugar a que las prestaciones pactadas deban ejecutarse de manera distinta a la procurada por las partes al momento de celebrar el contrato, lo cual justifica la intervención del juez para decidir sobre quién debe recaer  el riesgo de esta modificación.

Para Diez-Picazo y Ponce de León, en la Teoría de la Imprevisión, tampoco resulta factor determinante en la autonomía privada, la alteración de las circunstancias. Los efectos jurídicos se producen objetivamente y no “ex voluntate”.

En los siglos XVII y XVIII de nuestro era, diversos doctrinarios europeos se pronunciaron respecto a la Teoría de la Imprevisión; entre los más saltantes tenemos a los siguientes: Hugo Grocio, originario de los Países Bajos, quien citando a Cicerón y Séneca,  en su obra “De jure belli ac pacis” (El derecho de la guerra y la paz), sostiene que  la imprevisión sólo es aplicable en dos situaciones bien marcadas:

A) Cuando existe un defecto originario de la voluntad manifestada en el contrato, o,

B) Cuando se presentan “acontecimientos que generan un desacuerdo con la voluntad”.

El alemán Samuel Puffendorf, en su obra De jure natura et Gentium (La Ley de la Naturaleza y las Naciones),  comulga con la postura de Hugo Grocio y consagra que es un error,  considerar la existencia tácita de la cláusula rebus sic stantibus, en toda clase de contratos, puesto que ello significaría inseguridad jurídica. Prescribe que las prestaciones u obligaciones derivadas del contrato, tienen un enlace, con el estado de cosas existentes al celebrarse o manifestarse la autonomía privada (Libertad de contratación y la Libertad Contractual o para contratar). La imprevisión sólo surtirá efectos, en los casos en que exista disparidad o discordancia manifiesta, entre la voluntad plasmada y las circunstancias que existían al momento de la celebración del contrato, las que son substancialmente disímiles, a las presentes, al momento de la concretización  de las prestaciones.

Henry Cocceji, nacido en Bremen (Alemania) y uno de los principales representantes del derecho en Frankfurt, por vez primera, aplica extensivamente la teoría a toda clase de actos jurídicos, patrimoniales o reales, de Derecho público o privado, sosteniendo que,  la ley prevé expresamente su existencia y aplicación a toda clase de relaciones jurídicas. Afirma que  la cláusula rebus sic stantibus, no  se concibe tácitamente en todos los contratos. Esta postura no es compartida por diversos autores[7].

Koop y J. H. Eberhard,  asumen una posición intermedia, sustentando que la cláusula “rebus sic stantibus”,  está contemplada tácitamente en todo contrato. Sin embargo Koop exceptúa los contratos aleatorios, sosteniendo que, por su naturaleza, en estas modalidades no hay certeza sobre las condiciones de las prestaciones del contrato, ergo, el equilibrio económico está sujeto al azar.

Por su parte Eberhard, desarrolla la teoría y llega a las siguientes conclusiones:

  1. Mientras subsiste el fin principal y las circunstancias presentes en la constitución del negocio, éste permanece válido.
  2. Obra la eficacia de la cláusula ipso jure, salvo que cuando esta debe obrar se concluyan actos por el interesado que presupongan la subsistencia del negocio, pero en este caso se ha hecho un nuevo acto de voluntad.
  3. La eficacia de la cláusula se extiende también a los negocios ya consumados, pero a condición de que las circunstancias que vienen a menos hubieren sido presupuestadas como necesarias para la validez del negocio, según esa jamás podrá tener tal eficacia por ejemplo, el aumento del precio de la cosa vendida.
  4. El determinar la extensión de una renunciación voluntaria a la cláusula, es cuestión de interpretación de voluntad.
  5. La cláusula “rebus sic stantibus”, no obra en forma distinta de aquella que se infiere tácitamente.

5. La Teoría de la imprevisión, dentro de la Jurisprudencia Internacional.

    • El Caso del Canal Craponne. Concierne a un fallo pronunciado por el Tribunal de Aix de 1874[8], por medio del cual se resolvió el conflicto suscitado entre los dueños del Canal construido por el Ingeniero Craponne en el siglo XVII y los propietarios de los terrenos de los predios beneficiarios del regadío de dicho canal. El original dueño del canal, al construirlo, pactó una servidumbre por 160 años a favor de los predios adyacentes al canal, quienes pagarían al propietario y sus herederos un canon periódico y fijo. El transcurso del tiempo y fundamentalmente los sucesos de la guerra franco-alemana de 1870, determinaron que el canon original resultara prácticamente irrisorio, situación que motivó a los herederos del propietario del canal, a demandar la revisión del contrato, buscando se ordenara el aumento del canon. El tribunal de Aix estudió el caso y llegó a la conclusión de que la petición formulada por el demandante, era justa y equitativa, pese a existir un acuerdo contractual previo; pues sostuvo que en los contratos de tracto sucesivo o de ejecución continuada o periódica, las prestaciones se cumplen a lo largo del tiempo, y en esa medida las circunstancias originales que dieron lugar a los acuerdos pactados pueden variar, de forma tal que el equilibrio prestacional se pierda. En tales eventos el Juez está llamado a buscar ajustar el contrato a las nuevas realidades sobrevinientes, equilibrando con fundamento en la equidad las prestaciones de las partes. Sin embargo, por la inseguridad jurídica que en criterio de muchos tratadistas esta tesis generaba, la Corte de Casación Francesa,  en Sentencia de 1876,  revocó el fallo del Tribunal de Aix, sustentándolo en la fuerza vinculante del contrato y su intangibilidad. Comentando el caso Karl Larenz afirma: “El Tribunal de Casación mantuvo su postura negativa frente a la cláusula “rebus sic stantibus”, incluso cuando bajo el influjo de las perturbaciones económicas de la Primera Guerra Mundial muchos tribunales inferiores se inclinaban a evadirse un tanto de la rigurosidad del principio. Tampoco intentó, por ejemplo, favorece al deudor mediante una reducción de las prestaciones a él exigibles o mediante una interpretación extensiva del concepto de “fuerza mayor”.[9]
    • El caso Paradine vs. Jane. Sólo hasta 1647 con el caso Paradine vs. Jane, se entra a reconocer la posibilidad de la Fuerza Mayor como causa absoluta de incumplimiento. El príncipe Rupin invadió los terrenos que Jane mantenía en calidad de arrendatario y terminó poseyéndolos en razón del Derecho de conquista. Paradine, propietario de los terrenos, demandó ante la Corte a Jane para que le cancelara los cánones arrendados y, por ende, exigió el cumplimiento pleno del contrato. La Corte, al entrar a resolver el asunto, efectúo una distinción entre la Fuerza Mayor como eximente de responsabilidad en los casos de obligaciones reguladas por la ley y los casos de obligaciones reguladas por el contrato, concluyendo que sólo operaba en los casos de obligaciones legales, razón por la cual falló a favor de Paradine,  obligando a Jane a cumplir el contrato. El Tribunal consideró que el deudor es responsable, a falta de cláusula contractual de exoneración de responsabilidad, de cualquier caso fortuito, puesto que de no haberlo querido así, hubiese podido hacer una reserva en el contrato mediante cláusula expresa. Cualquier riesgo no exceptuado expresamente de responsabilidad (excepted risk),  se considera comprendido en la garantía otorgada.
    • El caso Taylor vs. Cadwell. En 1863 el Juez Blackburn se aparta de la jurisprudencia Paradine vs Al resolver el caso Taylor vs. Cadwell,  reconoce como eximente de responsabilidad, aquellos comportamientos límites con la fuerza mayor. Taylor, un promotor de espectáculos, alquiló una sala de conciertos de propiedad de Cadwell, organizó y publicitó un espectáculo vendiendo boletas, espectáculo que no pudo realizarse porque poco antes de la fecha del concierto programado, la sala fue destruida por el fuego. Taylor demandó a Cadwell para que este le indemnizara los daños y perjuicios ocasionados en razón de la no realización del concierto, todo en aplicación de la jurisprudencia tradicional (excepted risk) que determinaba la obligación de cumplir estrictamente el contrato. El Juez Blackburn, al estudiar el caso, encontró que Cadwell no podría ser responsabilizado, toda vez que dentro del contrato había implícita una condición, según la cual las partes estaban excusadas si ocurría un caso ajeno a la voluntad de las partes, que hacía imposible persistir en el contrato.
    • El caso del gas de Bourdeaux. La jurisdicción contencioso administrativa francesa, a través de decisiones jurisprudenciales del Consejo de Estado, resolviendo demandas relativas a contratos de la administración o contratos administrativos, vale decir, aquellos en que una de las partes era el Estado, asumió una posición mucho más liberal, y si se quiere progresista, frente a la teoría de la imprevisión[10]. Apartándose de una aplicación exegética de la norma del Código Civil, que planteaba la obligatoriedad de las cláusulas de los contratos como ley para las partes, consideró que en determinados casos, y fundamentalmente en defensa de la noción de Servicio Público, los contratos de la administración eran susceptibles de ser revisados. El más célebre de los fallos conocidos por el Consejo de Estado francés fue el de la Compañía de Gas de Bourdeaux.

El fallo emitido por el Consejo de Estado[11] en el caso del Gas de Bourdeaux, constituyó un precedente muy fuerte, que obligó a otros tribunales de prefectura administrativos, asumir posiciones similares y que incluso se cuestionara la jurisdicción civil, si la solución prevista por la justicia contencioso-administrativa, era aplicable a casos de Derecho privado. Es así que la doctrina menciona un caso de Derecho laboral fallado por el Tribunal de Nancy de 6 de diciembre de 1915, y otro fallo de la jurisdicción civil de 20 de junio de 1918, relativos a contratos de suministro. Sin embargo, estos fallos de la jurisdicción civil, constituyeron una excepción a la regla general propuesta por la Corte de Casación Civil Francesa, que rígida y conservadoramente, sostuvo una posición inquebrantable de supremacía del principio “pacta sunt servanda”, pues en su criterio los contratos eran inmodificables.

6. La Teoría de la imprevisión en el Derecho Comparado (Legislación argentina)

El nuevo código civil y comercial argentino, aprobado por Ley Nº 26.994, que empezó a regir a partir del 1ro. De agosto de 2015, contempla a la teoría de la imprevisión, en su artículo 1.091, comprendido en el capítulo 13 “Extinción, modificación y adecuación del contrato”, del Título II “Contratos en general”, del Libro Tercero “Derechos Personales”. El artículo en mención, consagra lo siguiente: Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio, si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su alea propia.”

Como puede advertirse, la teoría de la imprevisión,  se constituye como un remedio jurídico frente a un contrato, que con posterioridad a su celebración, se ha alterado por circunstancias ajenas a las partes.

Se advierte que los requisitos sine qua non, previstos por la norma para su aplicación, son los siguientes:

  1. La existencia de una contrato de ejecución diferida o de tracto sucesivo. Se establece como regla general, que la imprevisión resultará aplicable a los contratos conmutativos de ejecución diferida o permanente. También resultará aplicable a los contratos aleatorios, si la prestación se torna excesivamente onerosa, por causas ajenas al alea propio del contrato.
  2. Una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración. Dicha alteración puede ser fruto de un cambio en la equivalencia de las prestaciones, en el cotejo entre los derechos y obligaciones de las partes, en la ecuación económica del contrato o una alteración extraordinaria de las bases del negocio jurídico, esto es, su objeto, o de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración.
  3. La alteración debe ser consecuencia de un hecho extraordinario, sobreviniente a la celebración de contrato, ajeno a las partes y diferente del riesgo asumido por la parte afectada. Aquí, por ejemplo, el cambio significativo y abrupto de las circunstancias económicas generales.
  4. Dicha alteración, genera que la prestación del contrato, se vuelva excesivamente onerosa para una de las partes.
  5. Se encuentran legitimados para accionar por imprevisión, tanto la parte contractual afectada, como el tercero beneficiario u obligado en una estipulación a favor de terceros, en los términos del art. 1027 del Cód. Civil y Comercial. La parte afectada tendrá derecho a reclamar, judicial o extrajudicialmente. Si lo hace a través de la primera, podrá hacerlo por vía de acción o como excepción, ante la demanda incoada por la otra parte.
  6. Tanto en la instancia extrajudicial como judicial la parte afectada podrá solicitar la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación, esto es, que el contrato que se encuentra alterado, vuelva a tener un equilibrio y equivalencia entre el cotejo de derechos y obligaciones. Lo saltante aquí es la posibilidad de que el actor pueda requerir autónomamente la adecuación. Finalmente, resulta destacable la eliminación del requisito de que el deudor no se encuentre en mora, toda vez que al estar un contrato alterado, la situación de mora del deudor puede ser consecuencia de dicha circunstancia.[12]

7. Regulación de la Teoría de la imprevisión en nuestra legislación

Nuestro ordenamiento sustantivo civil, regula la teoría de la imprevisión, bajo otro epígrafe. En efecto, lo denomina “excesiva onerosidad de la prestación”. En tal sentido, el artículo 1440, Libro VII (Fuentes de la Obligaciones), prescribe ad pedem litterae:  “Los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad. Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la resolución del contrato. La resolución no se extiende a las prestaciones ejecutadas”. Nuestro ordenamiento sustantivo civil, al referirse a las causas principales generadoras de le excesiva onerosidad de la prestación, hace énfasis en la figura de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles; es decir,  se trata de eventos no comunes y no pasibles de prevención.  A su vez, al consagrar de relieve que no se extiende a prestaciones ejecutadas, nos permite inferir que hay efectos jurídicos válidos, ergo,   no procede  la “restitutio in integrum”, a diferencia de la rescisión, revocación y resciliación.

8. Inejecución de Obligaciones (caso fortuito y/o fuerza mayor)

El artículo 1315, contemplado en el Libro VI (Obligaciones) de nuestro ordenamiento sustantivo civil vigente, preceptúa las figuras jurídicas de caso fortuito o fuerza mayor, como causas no imputables al deudor, cuando hay incumplimiento de obligaciones o cuando estas se cumplen, parcial, tardía o defectuosamente. Vale decir, conciernen a hechos que son  totalmente independientes de la voluntad del obligado, ergo significa ausencia de culpa.

Advertimos que nuestro Código Civil, regula al caso fortuito  y a la fuerza mayor como si se tratase de  la misma figura jurídica,   razón por la cual entre ambos términos utiliza la conjunción o; sin embargo esto no es correcto, puesto que se trata de dos figuras,  que se asemejan respecto a la ausencia de responsabilidad, por ser eventos no imputables. Mas,  no son idénticas, en razón a que difieren por los siguientes aspectos a enunciar:

  1. Por los efectos. Tratándose del caso fortuito, generalmente hay un cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Por su parte la fuerza mayor, significa incumplimiento absoluto de las obligaciones.
  2. Por los elementos constitutivos. El caso fortuito, se configura como un evento extraordinario e imprevisible, en cambio la fuerza mayor, constituye un evento extraordinario, imprevisible e irresistible.

El maestro Felipe Osterling Parodi[13], sostenía que los casos fortuitos o de fuerza mayor,  tienen iguales características teóricamente,  sin embargo, cabe hacer una distinción. Así, se considera que el caso fortuito alude solo a los accidentes naturales, lo que en el Derecho anglosajón se denomina “Act of God” (hecho de Dios); en cambio, la fuerza mayor involucra tanto los actos de terceros como los atribuibles a la autoridad, denominados en el Derecho anglosajón “Act of Prince” (hecho del príncipe). No comulgamos con Osterling Parodi, puesto que nuestra postura doctrinaria es disímil. En efecto, consideramos que los casos fortuitos, son  determinados hechos jurídicos en los que puede o no haber participación humana. Se denomina “caso fortuito», en razón a que acontece inesperadamente, en otros términos es «imprevisible”. Por ejemplo,  si voy en mi auto,  de una marca muy conocida y costosa, a la casa de mi acreedor a cancelarle la deuda, empero en el trayecto hay un corto circuito y el auto se incendia,  impidiéndome llegar a tiempo  para cumplir con mi prestación; considero que es un caso fortuito, puesto que se trata de un evento extraordinario e imprevisible. Otro ejemplo parecido al anterior; si en el trayecto a la casa del acreedor, que mora en la zona más residencial de Lima, sufro un asalto, razón por la cual me veo imposibilitado de pagarle dentro del plazo ad hoc; considero que es un hecho fortuito, por las mismas razones y características que el caso anterior. Tratándose de la fuerza mayor,  para que un caso sea entendido como tal, debe configurarse como un evento extraordinario, imprevisible e irresistible; es decir, deben concurrir en conjunto,  los tres elementos. La fuerza mayor alude a lo irresistible, es decir lo «inevitable». Uno de los hechos más saltantes, es el de los fenómenos naturales, en razón a que sin perjuicio de tratarse de eventos extraordinarios e imprevisibles, son irresistibles. Para nosotros,  un ejemplo muy representativo de la fuerza mayor es el Covid-19, en razón a que se trata de un fenómeno natural, que está generando múltiples efectos jurídicos.

Un acontecimiento es extraordinario, cuando se sale de lo común, vale decir  no es usual[14], no ocurre siempre. El acontecimiento es imprevisible, cuando los contratantes carecen de razones atendibles,  para presumir que este pueda  suceder. Es decir son remotas las posibilidades de su realización. El evento es irresistible cuando supone la imposibilidad de cumplimiento. La irresistibilidad debe presentarse cuando ya fue contraída la obligación y durante su cumplimiento.

9. Diferencias entre la Teoría de la imprevisión (Excesiva onerosidad de la prestación) y la Inejecución de obligaciones por Caso Fortuito y/o Fuerza Mayor.

Las diferencias más relevantes son las siguientes:

Por el ámbito de aplicación. El caso fortuito y/o el de fuerza mayor, se aplican a todo tipo de obligaciones, contrario sensu la imprevisión, corresponde a contratos de tracto sucesivo o de ejecución  diferida;  excepcionalmente a las modalidades contractuales aleatorias, cuando la excesiva onerosidad se produce por causas extrañas al riesgo propio del contrato.

Por los efectos jurídicos que genera. El efecto jurídico propio de la fuerza mayor,  es la de eximir de responsabilidad al deudor,  por la inejecución de la prestación;  exonerándolo de la obligación de indemnizar por los daños y perjuicios (daño emergente y lucro cesante) que sufre el acreedor,  como consecuencia del incumplimiento del contrato. Tratándose de la Imprevisión, sólo se atenúa el rigor de los efectos de la obligación. Lo que se procura es la revisión de las condiciones del vínculo jurídico, como regla general y, en algunos casos, suspender la ejecución de la obligación o provocar la resolución del contrato.

Por el elemento objetivo. La fuerza mayor significa un impedimento natural, una imposibilidad material, física, objetiva y absoluta, para cumplir con la prestación debida, mientras que la imprevisión implica simplemente excesiva onerosidad de la prestación (difficultas praestandi), en otras palabras, dificultad en cumplir la prestación, lo que constituye una imposibilidad relativa, ya que la ejecución siempre es jurídicamente posible[15].

Por el elemento subjetivo. Tratándose del caso fortuito y/o fuerza mayor, el elemento subjetivo lo constituye la ausencia de culpa o dolo por parte del deudor, debe ser un hecho ajeno a su voluntad; pero en lo referente a la imprevisión, no basta que se trate de un hecho ajeno a la voluntad del deudor, sino que además este hecho, debe ser imprevisible para las partes contratantes.

Por el ámbito de aplicación jurisdiccional. Respecto al caso fortuito y/o fuerza mayor, la intervención del Juez consiste en determinar si se reúnen los requisitos necesarios para que el acontecimiento se configure como tal, y si el deudor se encuentra en situación de responder de este caso fortuito, ya sea porque así se haya convenido o por ius imperium. En caso de considerar que se trata de un caso fortuito, procede a declarar que el deudor se encuentra exento de responsabilidad. En el caso de la imprevisión, es más amplia la intervención del juzgador. Aquí no sólo se concreta a determinar si concurren los requisitos para que verdaderamente exista y sea aplicable la noción de imprevisión, sino que debe, también, determinar, atendiendo a las circunstancias generales que han originado su intervención y a las particularidades de cada caso, si procede o no la revisión de la obligación, si procede solamente una suspensión de la ejecución, o si procede la resolución del contrato. Además, en ciertos casos, tendrá que actuar en lo referente a las indemnizaciones que se deban. Por último, la amplitud de su intervención depende de los efectos que se atribuyan a la teoría de la imprevisión[16].

Relación jurídica del Covid-19, con la Teoría de la imprevisión y la Fuerza mayor, respecto a los contratos en general. En cuasi todos los contractos conmutativos de tracto sucesivo (de ejecución periódica o continua), así como en los de ejecución diferida como son: compraventa, suministro, mutuo, arrendamiento, entre otros; si como consecuencia del corona virus (Covid-19), hay incumplimiento de obligaciones o cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, podemos recurrir a la figura de la fuerza mayor, puesto que se trata de un evento extraordinario, imprevisible e irresistible; con la salvedad que si las prestaciones se pueden ejecutar virtualmente,  a través de las diversas herramientas tecnológicas que nos permite la cibernética, no se encuadraría dentro de la figura supra citada. Sin embargo, para nosotros, la figura más viable a aplicarse, como remedio jurídico, basado en el principio “rebus sic stantibus”, bien sea a instancia judicial o extrajudicial, dependiendo del caso;  es la teoría de la imprevisión o conocida también en nuestra legislación como la excesiva onerosidad de la prestación, en razón a que esta pandemia es un acontecimiento extraordinario e imprevisible; a mayor abundamiento, si bien el Covid-19 ha generado el aislamiento social en nuestro país, empero,  ello no significa que los contratos suscritos con anterioridad a esta enfermedad, comprendan imposibilidad material, física, objetiva y absoluta, para el cumplimiento de las prestaciones, sino, la principal consecuencia pasible de ameritar  sería,  la excesiva onerosidad de la prestación, en razón a que existe una imposibilidad relativa de cumplimiento de obligaciones.

Como colofón cabe resaltar que, el  corona virus, guarda relación tanto con la fuerza mayor, así como con la teoría de la imprevisión;  resultando esta última, como la más  adecuada,  por enmarcar los elementos y  requisitos sine que non y por encuadrarse a cabalidad,  a las circunstancias que actualmente nos agobian.

 

(*)SIDNEY ALEX BRAVO MELGAR

DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

Catedrático Universitario

Ex Juez Superior

[1] JIMENEZ GIL, William. La Teoría de la Imprevisión ¿Regla o Principio?, Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Misión Jurídica, Dialnet, 2009.

[2] TERRAZA MARTORREL, Juan. Modificación y resolución de los contratos por excesiva onerosidad o imposibilidad en su ejecución. Teoría de la cláusula rebus sic stantibus. Barcelona: Editorial Bosch, 1951, pág. 74.

[3]SANHUEZA D. Carmen Gloria Y DIAZ H. Leyla. 1984. “Teoría de la Imprevisión”. Memoria de Prueba, Universidad de Chile, Facultad de Derecho. Santiago, Chile.

[4] URREJOLA SCOLARI, Bárbara. Teoría de la Imprevisión, Memoria para optar al grado de Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales. Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2003, pág. 54.

[5] CARDINI, Eugenio Osvaldo. “Lesión sobreviniente o teoría de la imprevisión”. Editorial Abeledo- Perrot. Buenos Aires, Argentina, 1961, Pág. 194.

[6] DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General, Tomo II, Editorial  Palestra, 2003, Pág. 564.

[7] DE LA MAZA RIVADENEYRA, Lorenzo. “De la teoría de la imprevisión. Corte Suprema de Justicia”.

Gaceta Judicial. Tomo XLVII. Bogotá (septiembre de 1938), número 1940, Pág. 3.

[8]LOPERA VARGAS, Octavio. La teoría de la imprevisión. Tesis de Grado. Medellín: Universidad de

Antioquia, 1967, Pág. 308.

 

[9] LARENZ, Karl. Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos. Traducción de Carlos

Fernández Rodríguez. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1956. Pág. 113

[10] JIMENEZ GIL; William: Op. Cit. Pág. 35.

[11]Consejo de Estado Francés, citado por Pareja, Carlos II. Curso de Derecho Administrativo. Volumen I, segunda edición. Bogotá: Editorial El Escolar, 1939, pág. 470.

11BAROCELLIi, Sergio Sebastián. La Teoría de la Imprevisión en el nuevo Código Civil y Comercial, Revista digital Pensamiento Civil, Argentina, 2014, pág. 2.

[13]  OSTERLING PARODI; Felipe. Las Obligaciones, editorial Grijley 8va. Edición, Lima, 2007, Pág. 233

[14] Ibidem OSTERLING PARODI, Felipe, pág. 234.

[15] URREJOLA SCOLARI, Bárbara: Ob. Cit.  Pág. 175.

[16] De la Maza, Lorenzo: ob. cit., pág. 96.

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