Fundamento destacado: -Undécimo. Al respecto el Tribunal Supremo debe hacer las siguientes precisiones. La institución jurídica del error de tipo, regulada en el artículo 14 del Código Penal, excluye el dolo ante el desconocimiento de un elemento del tipo penal -–en este caso, la edad de la menor agraviada–. Sin embargo, la sola alegación del error de tipo no es suficiente para su aplicación, pues su determinación debe guardar un análisis interno y otro externo.
El primer análisis versa sobre la verificación de si la edad de la menor que le fue referida o no al acusado es la verdadera o simulada; mientras que el segundo apreciará si la apariencia y el comportamiento de la menor pudieron coadyuvar a mantener el error asumido.
De esta manera, si en autos se apreciara que tanto el acusado como la agraviada señalaron de forma persistente que esta refirió contar con más de catorce años a la fecha de la relación sexual y, tras la verificación médica, documental o validada por el principio de inmediación (de ser el caso) se corroborase que la menor aparentaba mayor edad de la que biológicamente tenía, entonces recién podría concluirse en la existencia del error de tipo aludido.
Sumilla. Análisis del error de tipo. El procesado sostuvo a nivel preliminar que conocía la real edad de la agraviada. Además, su apariencia corresponde a la de una niña de once años, conforme al certificado médico legal, por lo que no resulta de recibo la invocación alegada.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
Recurso de Nulidad N° 2286-2018, Lima Norte
Lima, veintitrés de julio de dos mil diecinueve
VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el encausado Francisco Javier Herrera Pantoja contra la sentencia del cinco de octubre de dos mil dieciocho, que lo condenó como autor del delito contra la libertad sexual-violación sexual de menor de edad, en perjuicio de la menor de iniciales A. Y. T. R., a veinticinco años de pena privativa de libertad y fijó la reparación civil en S/ 10 000 (diez mil soles) a favor de la agraviada. De conformidad con lo opinado por el señor fiscal supremo en lo penal.
Intervino como ponente el señor juez supremo Príncipe Trujillo.
CONSIDERANDO
I. De la pretensión impugnativa del procesado
Primero. El encausado Herrera Pantoja fundamentó su recurso (foja 393) y cuestionó la validez de la declaración preliminar de la menor agraviada, pues esta se recabó sin presencia del representante del Ministerio Público, lo que no garantiza que se haya brindado sin vicios o con inducción por efectivos policiales. Por el contrario, durante los plenarios la agraviada brindó una versión sometida a contradictorio en la que confirmó su inocencia. En ese sentido, no se acreditó que el procesado hubiera ingresado a un hostal con la menor y tampoco se tomó en cuenta que solicitó la aplicación de la figura jurídica del error de tipo, debido a que pensó que la menor tenía más de catorce años de edad. De otro lado, la madre de la víctima indicó que no existió daño psicológico en esta y que, efectivamente, aparentaba ser mayor de quince años, lo cual se corroboró con las vistas fotográficas que presentó. Por lo tanto, solicita que la recurrida sea revocada y se le absuelva de los cargos imputados.
II. De los hechos objeto del proceso penal
Segundo. Según la acusación fiscal (foja 205), se tiene que el diecisiete de diciembre de dos mil catorce el encausado tuvo acceso carnal (por vía anal) con la menor agraviada de once años de edad, con quien mantuvo una relación sentimental desde que esta tenía diez.
En la fecha antes indicada, acordaron encontrarse por inmediaciones del óvalo Huandoy (en el distrito de San Martín de Porres), y tras ello se dirigieron hacia el hostal Valle del Sol (ubicado por inmediaciones de la avenida Canta Callao), al cual no pudieron ingresar porque se les negó el ingresó ante la evidente minoría de edad de la agraviada. Tras ello, se dirigieron a un parque cercano y, luego de besarse y abrazarse, el encausado logró penetrar analmente a la menor agraviada.
III. De la absolución en grado
Tercero. Resulta necesario precisar que los delitos contra la libertad sexual se realizan, generalmente, en forma clandestina, secreta o encubierta, puesto que se perpetran en ámbitos privados, sin la presencia de testigos, por lo que el testimonio de la víctima se eleva a la categoría de prueba, con contenido acusatorio suficiente para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre que reúna los requisitos de coherencia, persistencia, solidez y ausencia de incredibilidad subjetiva, y que no se vulnere el derecho a un proceso con las debidas garantías (debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva, motivación de las resoluciones, defensa, etcétera).
Cuarto. Para el caso de autos, la materialidad de los hechos quedó demostrada en mérito de que:
4.1. A nivel preliminar, la menor agraviada refirió haber sido víctima de ultraje sexual (foja 14, en presencia de su madre y de la representante del Ministerio Público).
4.2. El Certificado Médico Legal número 041073-CLS, del dieciocho de diciembre de dos mil catorce (un día después de los hechos), practicado a la menor en presencia de su madre, concluyó que esta presentó signos de lesiones traumáticas recientes en sus genitales externos –sin desfloración himenal–, signos de acto contra natura reciente y lesiones traumáticas corporales recientes en área paragenital (foja 21).
4.3. El Dictamen Pericial de Biología Forense número 201404002175, realizado a la prenda íntima de la menor, acreditó la presencia de cabezas de espermatozoides en una escasa
cantidad (foja 127).
4.4. El acta de nacimiento de la menor agraviada, quien nació el dos de agosto de dos mil tres, es decir, a la fecha de los hechos tenía once años (foja 334).
Con estos elementos se acredita el acceso carnal que sufrió la menor por vía anal cuando apenas tenía once años de edad (por lo que carece de objeto y relevancia cualquier manifestación de consentimiento que pudiera haber brindado, en atención a que, por su edad, se encontraba impedida de otorgarla).
Quinto. Adicionalmente, la agraviada brindó un relato inmediato, pormenorizado y verosímil de los hechos. Manifestó que el día de los hechos se encontró con el procesado, a quien solo conocía de vista, en la pollería Norky’s del óvalo Huandoy. Luego fueron a un parque, donde el encausado la besó, le tocó la vagina y las nalgas, le bajó el pantalón, la comenzó a abrazar poniéndose detrás de ella, la apretó contra él y entonces ella sintió un dolor fuerte en el ano; cuando volteó, observó que el procesado estaba con el cierre del pantalón abierto; luego la continuó besando y después le dijo que se tenía que ir (foja 14).
[Continúa…]
