Divorcio: ¿en consulta se pueden pronunciar sobre pretensiones conexas como tenencia, régimen de visitas u otros?

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Acuerdo plenario.- El Pleno adoptó por MAYORÍA la segunda ponencia que enuncia lo siguiente: “La instancia superior debe ejercer control sobre los extremos de la/las pretensiones de divorcio amparadas, que abordan además las pretensiones conexas de tenencia y/o régimen de visitas, en casos de haber hijos menores de edad”.


ACUERDOS PLENARIOS DEL PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL CIVIL FAMILIA

La Comisión de Actos Preparatorios del Pleno Jurisdiccional Nacional Civil Familia, conformada por los señores Jueces Superiores: Nancy Coronel Aquino, Jueza Superior de la Corte Superior de Justicia de Lima y Presidenta de la Comisión de Actos Preparatorios; Pércida Damaris Luján Zuasnábar, Jueza Superior de la Corte Superior de Justicia de Junín; Severiano Cástulo Rojas Díaz, Juez Superior de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque; Rodolfo Sócrates Najar Pineda, Juez Superior de la Corte Superior de Justicia de Moquegua: Tullio Deifilio Bermeo Turchi, Juez Superior de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, dejan constancia que luego de llevado a cabo el debate de cada uno de los temas sometidos al Pleno, los señores jueces participantes, han arribado a los Acuerdos Plenarios que se exponen a continuación:

TEMA N.° 1: La consulta en los procesos de divorcio

¿La consulta en los procesos de divorcio, prevista en el artículo 359° del Código Civil, implica un análisis y control, de parte del órgano superior, únicamente sobre la pretensión del divorcio o también sobre la adecuada evaluación y determinación de las pretensiones conexas, como son la tenencia, régimen de visitas, suspensión o extinción de la patria potestad, en casos de haber hijos menores de edad?

Primera ponencia

La consulta en los procesos de divorcio implica un análisis y control, de parte del órgano superior, únicamente sobre la pretensión del divorcio por la causal amparada conforme a lo previsto en el artículo 359° del Código Civil.

Segunda ponencia

La instancia superior debe ejercer control sobre los extremos de la/las pretensiones de divorcio amparadas, que abordan además las pretensiones conexas de tenencia y/o régimen de visitas, en casos de haber hijos menores de edad.

Fundamentos

Primera ponencia

La institución de la consulta tiene por objeto que el superior en grado revise la observancia del debido proceso, así como también la tutela jurisdiccional efectiva, la misma que se refiere a la aplicación del derecho material en la solución del caso concreto.

El artículo 408 del Código Procesal Civil establece que la consulta procede, además de los supuestos precisados en los numerales del uno al tercero: «4. Las demás que la ley señala». Es así como el artículo 359° del Código Civil reseña que: «Si no se apela la sentencia que declara el divorcio, esta será consultada, con excepción de aquella que declara el divorcio en mérito de la sentencia de separación convencional», que, por ende, solo resulta proceden la revisión del cumplimiento del debido proceso y de la tutela jurisdiccional efectiva respecto de la pretensión de divorcio amparada, mas no otras pretensiones conexas.

La Corte Suprema de Justicia de la República, en la Casación n.° 230-96-La Libertad en relación con la consulta de la sentencia de divorcio, ha establecido lo siguiente:

«[…] Los autos deben elevarse en consulta al Superior (de no apelarse la sentencia que declara el divorcio), tal como la norma antes acotada (art.359 del C.C.) indica, debiéndose advertir que esta consulta responde al acatamiento de una norma de carácter imperativo que no persigue la absolución del grado porque no hay grado que absolver sino simplemente su examen o conformidad con lo resuelto por el Juez inferior» (Corte Suprema de Justicia de la República, 1998, p. 1008).

Segunda ponencia

Desde una interpretación constitucional, la consulta, prevista en el artículo 359 del Código Civil, comprende no solo el divorcio, sino también las pretensiones conexas, referidas a derechos de niñas, niños y adolescentes, que también afectan la disolución de vinculo conyugal de sus padres, como la tenencia, régimen de visitas, alimentos, suspensión o extinción de la patria potestad, etc., y, por lo tanto, es el Estado quien tiene el deber de revisar respecto a las obligaciones de los cónyuges y los derechos de los hijos que directamente pueden resultar afectados como consecuencia del divorcio de sus padres; ello en aras de la observancia del principio del interés superior del niño y el respecto a sus derechos que, en términos constitucionales, constituye interés relevante.

El proceso de divorcio es un proceso de familia y un acto procesal unitario, donde se discuten también derechos de los niños, niñas y adolescentes, y es el juez el llamado a proteger tales derechos por constituir la parte vulnerable por los derechos que generan en ellos la separación de sus progenitores; por tanto, debe aplicar, en toda su magnitud, el estándar internacional de la «debida diligencia», impuesto por la Convención sobre los Derechos del Niño; por lo que, en caso de existir vicios procesales, es el órgano superior consultor que debe acudir al principio específico de «ajuste razonable del proceso» para reinterpretar, modificar, complementar y/o adaptar las normas procesales existentes de manera razonable, que permitan garantizar una verdadera tutela procesal efectiva y la protección de los derechos fundamentales de las niñas, niños y adolescentes.

Para adoptar una decisión judicial, referida al niño, niña y adolescente, debe darse dentro del marco del interés superior del niño como derecho, principio y norma de procedimiento, y, en este sentido, debe evaluarse y determinarse. Además, según lo dispuesto por la Ley n.° 30466, Ley que establece parámetros y garantías procesales para la consideración primordial del interés superior del niño, debe evaluarse el impacto de la decisión judicial, analizando las repercusiones positivas o negativas en su desarrollo integral.

Además, el reglamento de la precitada ley, en su párrafo 26.11, dispone que se debe realizar el seguimiento y la evaluación permanente del impacto de las medidas en los derechos de la niña, niño o adolescente, y se deben tomar las medidas pertinentes para garantizar su bienestar integral.

1. GRUPOS DE TRABAJO: En este estado, la doctora Nancy Coronel Aquino, presidenta de la Comisión de Actos Preparatorios, en la sesión plenaria virtual concedió el uso de la palabra a los señores relatores de cada grupo de trabajo a fin de dar lectura a las votaciones finales arribadas en los trabajos de talleres, conforme se detalla a continuación:

Grupo N° 01: La señora relatora Dra. Nilza Villón Ángeles, manifestó que el grupo por MAYORÍA se adhiere a la segunda ponencia. Siendo un total de cinco (05) votos por la primera ponencia y seis (06) votos por la segunda ponencia, manifestando que, “Su tratamiento debe ser conflicto familiar, no efectuar una interpretación restringida sino amplia y se debe tener en cuenta el Tercer Pleno Casatorio Civil, el principio del interés superior del niño, velar por la familia, además debemos tener en cuenta que el tratamiento del divorcio no solo abarca la disolución del matrimonio sino el mismo Código Civil, señala que debe verificarse la patria potestad, alimentos y otros”.

Grupo N° 02: El señor relator Dr. Edgar Martínez Osco, sostuvo que su grupo por MAYORÍA se adhiere a la segunda ponencia. Siendo un total de cinco (05) votos por la primera ponencia y siete (07) votos por la segunda ponencia, estableciendo que, “La instancia superior debe ejercer control de las pretensiones conexas de tenencia y/o régimen de visitas en los procesos de divorcio que son materia de consulta en aras de cautelar el interés superior del niño que podía verse afectado como consecuencia de la decisión tomada por el juzgado de familia y con la finalidad de evitar la judicialización posterior respecto a dichas pretensiones”.

Grupo N° 03: El señor relator Dr. Jacinto Arnaldo Cama Quispe, sostuvo que su grupo por MAYORÍA se adhiere a la primera ponencia. Siendo un total de once (11) votos por la primera ponencia y tres (03) votos por la segunda ponencia, indicando que “Primero.- El grupo adopta por mayoría la PRIMERA ponencia, debido a que la consulta está regulada de manera expresa en la ley; además que, las demás pretensiones conexas se pueden demandar de manera autónoma y la norma no ha previsto que tenga que haber una consulta. Segundo.- De acuerdo al principio de legalidad, la consulta es restrictiva y de conformidad con el artículo 359° del Código Civil solo se habla de elevar en consulta la sentencia; por lo que, debe aplicarse la norma de manera estricta y no de forma extensiva que pretende la segunda ponencia. Tercero.- Que las pretensiones conexas que se demandan conjuntamente con el divorcio no generan cosa juzgada; por lo tanto, pueden volver a plantearse en otro proceso de manera autónoma”.

Grupo N° 04: El señor relator Dr. Javier Herrera Villar, sostuvo que su grupo por MAYORÍA se adhiere a la segunda ponencia. Siendo un total de cinco (05) votos por la primera ponencia y ocho (08) votos por la segunda ponencia, indicando que, “Sobre la consulta en los procesos de divorcio, la instancia superior debe ejercer el control sobre los extremos de la/las causales de divorcio amparadas, que aborden, además, las pretensiones conexas de tenencia, régimen de visitas, suspensión y/o extinción de la patria potestad, en caso de haber hijos menores de edad”.

Grupo N° 05: El señor relator Dr. Gastón Adrianzén García, sostuvo que su grupo por MAYORÍA se adhiere a la segunda ponencia. Siendo un total de tres (03) votos por la primera ponencia y seis (06) votos por la segunda ponencia, estableciendo que, “Existe una conexión entre el divorcio y la patria potestad, régimen de visitas, tenencia y alimentos, el principio del interés superior del niño exige al magistrado adoptar las medidas más convenientes para el menor, además en el derecho de familia rigen la flexibilización de los principios y reglas procesales”.

Grupo N° 06: La señora relatora Dra. Rosa Juárez Ticona, sostuvo que su grupo MAYORÍA se adhiere a la segunda ponencia. Siendo un total de tres (3) votos por la primera ponencia y nueve (09) votos por la segunda ponencia, manifestando que, “La instancia superior, al resolver la consulta debe ejercer control sobre los extremos de la/las pretensiones de divorcio amparadas, que abordan además las pretensiones conexas de tenencia, régimen de visitas, alimentación, suspensión o extinción de la patria potestad., en casos de haber hijos menores de edad cuyos derechos también se ven afectados con la disolución de vínculo conyugal de sus padres, correspondiendo al Estado el deber de revisar respecto a las obligaciones de los cónyuges y los derechos de los hijos que directamente pueden resultar afectados como consecuencia del divorcio de sus padres”.

Grupo N° 07: El señor relator Dr. Alejandro Aquije Orosco, sostuvo que su grupo por MAYORÍA se adhiere a la segunda ponencia. Siendo un total de seis (06) votos por la primera ponencia y siete (07) votos por la segunda ponencia, indicando que, “Que, en los procesos de divorcio con pretensiones accesorias tales como tenencia, régimen de visitas y otros, al elevarse en consulta, deben ser analizados también por parte de la Sala Superior, teniéndose en cuenta el interés superior del niño como derecho, principio y norma de procedimiento”.

Grupo N° 08: La señora relatora Dra. Elcira Farfán Quispe, sostuvo que su grupo por EMPATE se adhieren a los fundamentos de ambas ponencias. Siendo un total de cinco (05) votos por la primera ponencia y cinco (05) votos por la segunda ponencia, señalando que “Primero.- La Institución Jurídica de la Consulta es un mecanismo extraordinario de control por parte de la segunda instancia sobre un tema específico regulado por el Código Civil siendo en este punto en discusión el Divorcio; que si bien es cierto en el Ordenamiento Jurídico obliga a los juzgados de primera instancia a pronunciarse sobre pretensiones conexas (Alimentos, Tenencia, Régimen de Visitas), estos no tendrían que ser parte del control, por el hecho que son pretensiones autónomas y porque causaría cierto riesgo a la ejecución de las sentencia. Segundo.- En el proceso de Divorcio y por mandato expreso de la ley, se debe pronunciar sobre las pretensiones accesorias, ello en atención al Principio del Interés Superior de Niño y Adolescente, siendo que al elevarse en consulta, la segunda instancia no solo debe verificar la protección de la pretensión principal (Vínculo Matrimonial), sino que además al tratarse de derechos inherentes a menores de edad, las mismas que se encuentra incluidos en el fallo de primera instancia; el control realizado por el recurso de consulta debe evaluar todas las pretensiones”.

Grupo N° 09: La señora relatora Dra. Susana Mendoza Caballero, sostuvo que su grupo por MAYORÍA se adhiere a la segunda ponencia. Siendo un total de dos (02) votos por la primera ponencia y ocho (08) votos por la segunda ponencia, advirtiendo que, “En relación con la problemática propuesta, la instancia superior debe ejercer control de legalidad sobre los extremos de la/las pretensiones de divorcio amparadas, que abordan además las pretensiones conexas de tenencia y/o régimen de visitas, en casos de haber hijos menores de edad”.

Grupo N° 10: La señora relatora Dra. Graciela Llanos Chávez, sostuvo que su grupo por MAYORÍA se adhiere a la segunda ponencia. Siendo un total de seis (06) votos por la primera ponencia y siete (07) votos por la segunda ponencia manifestando que, “En los casos sea elevado el divorcio en Consulta y que las mismas contienen las Pretensiones conexas sea tenencia y/o régimen de visitas, el Juez revisor en consulta puede pronunciarse sobre los mismos”.

2. DEBATE: Luego de la lectura de las conclusiones finales de los diez (10) grupos de trabajo, la presidenta de la Comisión de Actos Preparatorios y directora de debates, doctora Nancy Coronel Aquino concede el uso de la palabra a los señores jueces asistentes que deseen efectuar algún aporte adicional a los argumentos ya vertidos.

– No existiendo pedidos de intervención se procede a la votación.

3. VOTACIÓN: La presidenta de la Comisión de Actos Preparatorios y directora de debates, doctora Nancy Coronel Aquino da lectura del conteo de la votación proyectada en cuadro estratégico en el desarrollo de la sesión plenaria virtual, realizada por los diez (10) grupos de trabajo y con las precisiones y/o aclaraciones que se hicieron en su intervención, el resultado es el siguiente:

Primera Ponencia: 51 votos
Segunda Ponencia: 66 votos
Abstenciones: 0 votos

4. ACUERDO PLENARIO:

El Pleno adoptó por MAYORÍA la segunda ponencia que enuncia lo siguiente: “La instancia superior debe ejercer control sobre los extremos de la/las pretensiones de divorcio amparadas, que abordan además las pretensiones conexas de tenencia y/o régimen de visitas, en casos de haber hijos menores de edad”.

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