La elusión tributaria, es una patología fiscal que la generalidad de países en el mundo pretende erradicar, y en Perú no es ajeno a tal tendencia. Desde mediados de 2018, se vienen aprobando medidas para reactivar la lucha contra la elusión tributaria, las que pueden resumirse en cuatro (4) acciones principales; a) El numeral 13 del artículo 16 del Código Tributario, modificado por el Decreto Legislativo 1422 que incorpora como responsables solidarios a los representantes legales que hayan colaborado en el diseño y aprobación de supuestos de elusión tributaria, b) la Tercera Disposición Complementaria y Final del Decreto Legislativo 1422, que establece la obligación indelegable del directorio de definir la estrategia fiscal de una sociedad, debiendo decir la aprobación o no de las planificaciones tributarias, c) la Única Disposición Complementaria y Transitoria del Decreto Legislativo 1422 que establece la obligación del directorio de modificar, ratificar o no las planificaciones tributarias implementados a la fecha de entrada en vigencia de la norma, plazo el cual venció el 29 de marzo de 2019, y d) el Decreto Supremo 145-2019-EF (7/5/2019) que al establece los parámetros de fondo y forma, reestablece la facultad de la Sunat de aplicar los párrafos segundo al quinto de la Norma XVI.
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En ese contexto, en los últimos días se ha venido comentando en los medios de prensa, que el Estado estaría por aprobar medidas que buscarían limitar la cantidad de empresas en las que una persona natural pudiera ser director. La justificación que subyace a tal cambio sería la mayor responsabilidad que asume el directorio en materia fiscal, teniendo como paño de fondo las normas reseñadas en el párrafo anterior; la planificación fiscal y la elusión. Pero ¿es ello posible? ¿puede el Estado aprobar medidas semejantes?
Respondamos primero una pregunta, sobre un aspecto clave sobre el cual se encuentra el centro de gravedad del tema en cuestión, ¿son los directores representantes legales de las sociedades cuyo directorio integran? La respuesta es NO. Un miembro del Directorio – a diferencia de un gerente o mandatario- carece de facultades de representación, no pudiendo por su encargatura, obligar a la sociedad, ni representarla frente terceros. Si bien es cierto, el Directorio actuando colegiadamente, tiene ciertas facultades de gestión de la sociedad, y desde el año pasado una de ellas es definir la estrategia tributaria de las sociedades, al carecer de personería jurídica no resulta posible que se le impute responsabilidad solidaria.
Sin perjuicio de la conclusión expuesta en el párrafo anterior, consideramos que si bien el Estado puede limitar la cantidad de directorios que una persona natural puede integrar, deberá evaluarse si dicha medida no trasgrede la autonomía privada, y las dos grandes libertades que ella predica; la libertad de contratar y la libertad contractual, cuyo cobijo se encuentra en el artículo 62 de la Constitución Política del Perú.
