Diligencias preliminares: tutela de derechos es la vía idónea para garantizar el derecho a un juez predeterminado por ley (caso Pedro Kuczynski) [Auto de apelación AV 05-2018-1]

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Fundamento destacado: 2.3. […] Al no existir vía procesal para tutelar la afectación al derecho fundamental a un juez predeterminado por ley durante las diligencias preliminares (apartado uno punto dos del SN), la tutela de derechos, al ser residual, debe ser la vía para atender la petición del imputado. Argumentar que puede cuestionarse la afectación al juez predeterminado por ley cuando se formalice la investigación preparatoria iría en contra de lo establecido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ver el apartado uno punto uno del SN).


Sumilla: Infundabilidad del recurso de apelación por falta de competencia. El Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria no es competente para emitir una decisión de fondo, en materia que no se conoce en el ámbito de los aforados debido a que, según lo establecido en los artículos veintinueve e inciso cuatro, del artículo setenta y uno del Código Procesal Penal, corresponde al Juez de Investigación Preparatoria que conoce la causa emitir decisión sobre el fondo del asunto controvertido.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL ESPECIAL
AUTO DE APELACIÓN
A.V. 05-2018-“1”

Lima, veintiuno de agosto de dos mil dieciocho

VISTO: el recurso de apelación interpuesto por don Pedro Pablo Kuczynski Godard[1].

Interviene como ponente en la decisión el señor Salas Arenas, juez de la Corte Suprema.

1. DECISIÓN CUESTIONADA

La resolución del uno de junio de dos mil dieciocho, emitida por el señor magistrado del Juzgado Supremo de Investigación Preparatoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la cual se rechazó liminarmente la solicitud de tutela de derechos presentada por la defensa técnica de don Pedro Pablo Kuczynski Godard en la investigación preliminar que le sigue por el delito de lavado de activos, en modalidad de actos de conversión y transferencia, en perjuicio del Estado.

2. SÍNTESIS DE LOS AGRAVIOS

El interesado señaló mediante escrito presentado el siete de junio de dos mil dieciocho que:

2.1. Hubo error en la interpretación del artículo setenta y uno del Código Procesal Penal, debido a que se expresó, de manera tácita, que el derecho al fiscal y juez predeterminado por ley no son objeto de audiencia de tutela de derechos.

El citado artículo no solo tutela los derechos informativos del inciso dos (sino también los establecidos en el inciso cuatro). Asimismo, el Acuerdo Plenario cuatro guión dos mil diez/CJ-116 establece la protección de otros derechos fundamentales, como la tutela para la exclusión del material probatorio obtenido de manera ilícita.

2.2. El señor Juez de Investigación Preparatoria expresó que el cuestionamiento a la competencia tiene vía procesal específica. Sin embargo, las cuestiones de competencia pueden discutirse cuando se formalice la investigación preparatoria, por lo que —al no existir vía para tal cuestionamiento en diligencias preliminares— la tutela de derechos tendría proceder.

2.3. El rechazo liminar no fue pertinente, debido a que la tutela de derechos es una garantía constitucional dentro del proceso penal y, por lógica extensión, también de las diligencias preliminares. Tiene el carácter de un hábeas corpus dentro del proceso penal, por lo que debe ser tramitada aplicando los principios propios de tal proceso constitucional y, en consecuencia, admitido en aplicación del principio pro actione. El rechazo liminar no existe o debe ser excepcional.

2.4. El señor juez supremo de investigación preparatoria señaló que la competencia debía resolverla el Tercer Juzgado Nacional de Investigación Preparatoria; sin embargo, el artículo cien de la Constitución Política del Perú establece que el caso penal respecto de un alto funcionario público lo conoce el Fiscal de la Nación y la Corte Suprema. El inciso uno y dos de la Ley N° 27399 expresan en conjunto que el Fiscal de la Nación y la Corte Suprema conocen los casos de altos funcionarios públicos. Asimismo, el inciso ocho, del artículo veintiséis del Código Procesal Penal señala la competencia de la Corte Suprema en caso de procesamiento a altos funcionarios públicos con prerrogativas constitucionales.

El artículo veintinueve del Código Procesal Penal regula la competencia de los jueces de investigación preparatoria y no se contemplan casos de altos funcionarios públicos con fuero especial. Finalmente, no se consideró que el señor Juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, declaró en el incidente de convalidación de documentos incautados la falta de competencia para conocer el caso relacionado a un ex presidente de la república por el privilegio de inmunidad.

El interesado en audiencia de apelación señaló que:

2.5. La condición de ex Presidente de la República del Perú le otorga inmunidad, que aplica retroactivamente a hechos anteriores a la asunción del cargo público. En ese sentido, en el caso Mufarech Nemy ante el Tribunal Constitucional, cuando asumía el cargo de Congresista de la República, se publicó un audio entre los señores Crousillat y él, del tiempo en que ejerció el cargo de Ministro de Trabajo en el gobierno de don Alberto Fujimori Fujimori.

La señora Jueza Penal consideró que no debía aplicarse la  inmunidad; sin embargo, el Tribunal Constitucional, en vía de proceso de hábeas corpus, estableció el efecto retroactivo de la inmunidad.

Asimismo, “se cambia el reglamento del congreso y la ley que cambia el reglamento del congreso llega al Tribunal Constitucional. Se aceptó el efecto retroactivo de la inmunidad con una precisión: siempre y cuando no hubiera caso penal abierto antes de asumir el cargo, porque el Tribunal Constitucional estableció que debe evitarse la impunidad”(sic).

2.6. Solicita que el rechazo liminar sea revocado y que el señor Juez Supremo de Investigación Preparatoria emita un decisión de fondo respecto a si alcanza la inmunidad a un ex Presidente de la República del Perú.

El señor Fiscal Adjunto Supremo Titular de la Primera Fiscalía Suprema en lo Penal, en audiencia de apelación señaló que:

2.7. El caso Mufarech Nemy ante el Tribunal Constitucional, citado por el interesado, no es similar al presente caso, debido a que se le imputó el delito de cohecho pasivo propio, el cual es delito de función y, además, se encontraba dentro de la cobertura temporal del artículo noventa y nueve de la Constitución Política del Perú.

2.8. El interesado solicitó a Fiscalía Supraprovincial Especializada en delitos de Corrupción de Funcionarios – Equipo Especial, el archivamiento de las diligencias preliminares. Sin embargo, se señaló que el delito de lavado de activos no es un delito de función, por lo que no se puede aplicar la ley que investiga a aforados. El delito de lavado de activos no es un delito de función, como lo era el de cohecho en el caso Mufarech.

2.9. Formalmente, el Juez Supremo de Investigación Preparatoria debe pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido; sin embargo, la materia venida en grado es tan evidente que podría confirmarse (sic).

2.10. El Acuerdo Plenario cuatro dos mil diez/CJ-116 autoriza el rechazo liminar. En seis considerandos el señor Juez Supremo de Investigación Preparatoria fundamentó su decisión. Por ese motivo, si la Sala confirma el rechazo liminar, no se generaría indefensión.

2.11. Solicita que se declare infundada la apelación y se confirme la resolución venida en grado.

El señor procurador público ad hoc del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos para las investigaciones y procesos vinculados a delitos de corrupción de funcionarios, lavado de activos y conexos en los que habría incurrido la empresa ODEBRECHT y otras, mediante escrito presentado el cinco de julio de dos mil dieciocho absolvió la apelación y señaló que:

2.12. La condición de ex presidente fue delimitada por el Tribunal Constitucional como una “prerrogativa o privilegio”. En consecuencia, no es un derecho fundamental, debido a que deriva de una distinción que hace la ley a favor de altos funcionarios públicos.

No es suficiente para que se declare fundado el recurso al expresar que el artículo setenta y uno del Código Procesal Penal establece “varios supuestos de tutela de derechos”, debido a que no se señaló cuál de “los varios supuestos” le generaron agravio irreparable a sus derechos fundamentales.

Asimismo, la defensa técnica no cuestionó durante casi dos meses la titularidad de la acción penal ejercida por la Fiscalía Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios- Equipo Especial, a cargo de la investigación.

2.13. El interesado solicitó al señor representante del Ministerio Público el “archivo de la investigación por falta de habilitación legal para realizarla” (sic), que se declaró improcedente.

Asimismo, “la defensa confunde que el ‘mecanismo de cuestionamiento propio’ sobre la competencia especial que reclama corresponde a ‘cuestiones de competencia’. Sin embargo, no advirtió que lo resuelto por el juez supremo de investigación preparatoria está referido al efecto de dicha disposición, es decir, la defensa obtuvo una disposición fiscal como “mecanismo de cuestionamiento propio” (sic). Se determinó la competencia del despacho fiscal y se estableció que los delitos imputados son comunes y cometidos con anterioridad al ejercicio del cargo de presidente.

En consecuencia, existen razones para el rechazo liminar con relación a un “mecanismo de cuestionamiento propio”.

[Continúa…]

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[1] Véanse folios sesenta y cinco a setenta y tres.

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