Diferencias entre el robo con muerte subsecuente y el asesinato para facilitar u ocultar otro delito

Sumilla: 1. Introducción. 2. Análisis jurídico del Acuerdo Plenario 03-2009/CJ-116. 2.1. Planteamiento del primer problema. 2.1.1. Análisis del primer caso. 2.2. Planteamiento del segundo problema. 2.2.1. Análisis del segundo caso. 3. Conclusiones.

1. Introducción

El Acuerdo Plenario 03-2009/CJ-116, expedido en el V Pleno Jurisdiccional Penal del año 2009, precisa, esclarece y establece las diferencias que existen entre los tipos penales de robo agravado con subsecuente muerte y el asesinato en la modalidad «para facilitar u ocultar otro delito». Además, fija el tratamiento de las lesiones ocasionadas en el delito de robo simple (artículo 188 del Código Penal), las lesiones a la integridad física o mental de la víctima (artículo 189, segunda parte, inciso 1), y las lesiones graves a la integridad física o mental (parte in fine del artículo 189 del Código Penal).

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2. Análisis jurídico del Acuerdo Plenario 03-2009/CJ-116

2.1. Planteamiento del primer problema

En el referido Acuerdo Plenario se aborda los alcances del tipo penal del delito de robo agravado con muerte subsecuente (tipificado en el artículo 189 in fine del Código Penal), y el delito de asesinato por conexión con otro delito (tipificado en el artículo 108, inciso 1, del Código Penal), a fin de determinar las diferencias entre ambos tipos penales y establecer en qué casos son de aplicación uno u otro. Debemos resaltar que ambos tipos aluden a la muerte de una persona en conexión con la comisión de otro delito. Se trata de los artículos 108 (sobre el delito de asesinato) y 189 (sobre el delito de robo con agravantes)[1].

Según el Acuerdo ambos tipos penales han originado divergentes interpretaciones judiciales, que han calificado los hechos como homicidio calificado o robo con muerte subsecuente. Es por ello que, en los fundamentos jurídicos, se llega a precisar cuándo los hechos conllevan uno u otro delito. En el Código Penal los delitos indicados se configuran así:

2.1.1. Análisis del primer caso

a) Robo con subsecuente muerte: delito preterintencional

Conforme al fundamento 7 del Acuerdo Plenario se tiene que, en el delito de robo agravado, se configura la circunstancia agravante si “como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima”. Esta se configura cuando el agente en el uso de la violencia para apoderarse del bien mueble, ocasiona o produce la muerte de la víctima.

El agente busca apoderarse del bien mueble con violencia física contra la víctima, sin embargo, por los mismos efectos de la violencia le causa la muerte a esta, “resultado que no quiso causar dolosamente pero pudo prever y evitar. Se trata, pues, de un típico supuesto de homicidio preterintencional donde el resultado sólo se puede atribuir al agente a título de culpa (…). El citado dispositivo regula, entonces, un caso de tipificación simultánea, dolosa, culposa, pero de una misma conducta expresamente descrita”[2].

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En este caso el agente (sujeto activo), al momento de cometer el acto ilícito de robar, ocasiona la muerte de otros (sujeto pasivo).

Gálvez Villegas y Delgado Tovar[3], comentando esta agravante, refieren que se configura cuando el agente, como consecuencia de los actos propios del uso de la violencia para lograr el apoderamiento o para vencer la resistencia de quien se opone a la sustracción y apoderamiento de los bienes, ocasiona o produce la muerte de la víctima. Esto es, la violencia desencadenada para sustraerle los bienes es de tal magnitud que causa la muerte del propio agraviado (titular de los bienes materia de apoderamiento), de la persona encargada del cuidado de los mismos o de un eventual tercero que pretende impedir la sustracción y apoderamiento de una persona especialmente vinculada al titular de los bienes.

La conducta descrita supone, entonces, que el agente dentro de su plan criminal no haya planificado deliberadamente la muerte de su víctima, aunque debería haberlo previsto como una posibilidad, pues dicho homicidio es viable a partir del momento en que la violencia ejercida contra la víctima no resultó suficiente para poder realizar debidamente el apoderamiento. Claro está que la intensidad de la violencia e incluso la intensidad de la intimidación son evaluadas por el sujeto activo, en el momento en que ejecuta el esquema delictivo del robo agravado[4].

En cuanto a la pena a imponerse (la cadena perpetua) en el delito de robo con subsecuente muerte, ha generado críticas la posición asumida en el Acuerdo Plenario:

Finalmente, si nos atenemos al criterio de la preterintencionalidad en el robo con subsecuente muerte, caeríamos en el absurdo de sancionar un delito preterintencional (mucho menos grave) con una pena mucho mayor que la que corresponda a un delito gobernado por el dolo directo o eventual (el que es en realidad mucho más grave).

Esto es, se sancionaría con cadena perpetua al agente que, como consecuencia del ejercicio de violencia contra la víctima del robo, le causa la muerte, pese a que no quiso causarla (solo se le atribuye la muerte a título de culpa). Contrariamente, se sancionaría con penas menores cuando el agente dolosamente causa el deceso de la víctima. En ese caso, se podrá imponer solo siete años de pena privativa de libertad, por la muerte dolosa y la sustracción violenta de los bienes; pues este hecho solo calificaría como un concurso de homicidio simple y hurto simple.

En igual sentido, solo se impondrá 9 años si el hecho califica como homicidio simple y hurto agravado, y 16 años si califica como asesinato y hurto simple; 27 años si califica como asesinato y robo agravado; y finalmente, 35 años, si se califica el hecho como un concurso de asesinato con robo agravado (con agravante de segundo grado). Como puede verse, nunca se impondrá cadena perpetua a estos hechos doblemente dolosos; en cambio, siempre se impondría la cadena perpetua si se califica como delito preterintencional (robo con consecuente muerte).

La magistrada Vargas Oviedo[5], comentando el robo con subsecuente muerte se pregunta: ¿por qué en un caso que aparentemente se presenta como menos grave que otro que sí tiene elementos que le dan cierta magnitud de gravedad, la pena es más severa?

Consideramos que no guarda proporcionalidad la imposición de la pena de cadena perpetua con un delito preterintencional, como es el delito de robo con muerte subsecuente, al contrario de un delito doloso (asesinato) en donde la pena es menos grave.

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b) Asesinato para facilitar u ocultar otro delito

En el fundamento 8 del referido Acuerdo, en cuanto al delito de asesinato para facilitar u ocultar otro delito, tenemos:

Peña Cabrera Freyre[6], comentando esta circunstancia, señala que «ha de corresponderse con la denominada “vinculación delictiva”, que se revela en la esfera anímica del autor, quien para allanar, elimina los obstáculos existentes en su plan criminal de perpetrar otro hecho punible o para cubrir de impunidad  uno que ha cometido, decide eliminar la vida de su congénere».

Facilitar otro delito supone allanar cualquier obstáculo que, de forma fáctica, impide, de cierto modo, al agente cometer un determinado hecho punible[7].

Un ejemplo de asesinato para facilitar otro delito, sería cuando Juan mata a Raúl para que este pueda robar todos los muebles de la víctima.

Peña Cabrera Freyre[8], refiriéndose al ocultamiento de otro delito, señala que, habiéndose cometido otro delito (antecedente), se perpetra el homicidio (consecuente); agrega que un ejemplo es la muerte del vigilante de una tienda, al verse descubierto el autor, apropiándose de una serie de objetos donde aparece el delito inicial (hurto), a fin de que no sea descubierto, desencadena la decisión criminal del asesinato.

Así, tendríamos:

Gálvez Villegas y Delgado Tovar[9] señalan críticas respecto al Acuerdo Plenario:

Gran cantidad de muertes dolosas subsecuentes al robo, que con criterios de la Corte Suprema, no se encuadrarían en esta agravante, tampoco se encuentran en el supuesto ‘para facilitar u ocultar otro delito’, como cuando ‘el homicidio resulta motivado por el robo o se produce en ocasión de meterlo’ (se mata a la víctima durante la realización de la acción del robo), o también cuando se trata de muertes cometidas con dolo eventual durante el desarrollo del robo (no ha existido un plan preconcebido de matar); en estos casos, se descartaría el asesinato. A la vez, la violencia ejercida solo se tendría que considerar para el delito de homicidio, no así para el robo, pues la violencia que desencadeno en la muerte no puede evaluarse doblemente, para calificar dos delitos distintos, afectándose el ne bis in ídem. Consecuentemente, estos hechos solo podrán calificarse como un concurso real de delitos entre un homicidio simple y un hurto simple (eventualmente estos supuestos pueden ser calificados-agravados-, si se presentara alguna otra circunstancia agravante). En tal caso, la pena mínima a imponerse en este concurso, con la sumatoria actual, sería de 7 años de pena privativa de libertad (el mínimo de homicidio simple, 6 años, y del hurto simple, 1 año). Como puede verse, se trata de un supuesto sumamente grave, que si se lo calificaría como robo con subsecuente muerte, se le aplicaría la pena de cadena perpetua, sin embargo, por ceñirnos a la simple formalidad o ‘pureza’ y corrección dogmática (propuesta por la doctrina y jurisprudencia en cuestión) generamos una total incongruencia penalógica; pues, si aplicamos un razonamiento podemos imponer cadena perpetua y si aplicamos otro, solo 7 años. Con ello, evidentemente estamos dejando de lado la exigencia político criminal preventiva que subyace en la última parte del artículo 189 del CP y defraudando las expectativas que exigen una reacción severa frente a estos actos.

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2.2. Planteamiento del segundo problema

En el fundamento 9 del Acuerdo Plenario 03-2009-CJ/116, se abordan los problemas que suceden cuando se producen las lesiones a la víctima por parte del agente, que pueden encuadrarse en lesiones ocasionadas por uso de la violencia contra la víctima, que tipifica el artículo 188 del Código Penal (robo simple):

El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física.

Cuando se ha cometido, conforme al artículo 189, segunda parte, inciso 1, del Código Penal «La pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años si el robo es cometido: 1. Cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la víctima». O las lesiones graves a su integridad física o mental, causadas a la víctima por el agente, cuya pena es de cadena perpetua, conforme a la parte in fine del artículo 189 del Código Penal.

2.2.1. Análisis del segundo caso

La violencia es causa determinante del desapoderamiento y está siempre orientada a neutralizar o impedir toda capacidad de actuación anterior o de reacción concomitante de la víctima que pueda obstaculizar la consumación del robo.

Ahora bien, cualquier género o intensidad de la violencia física o vis in corpore –energía física idónea para vencer la resistencia de la víctima– es penalmente relevante. Además, ella puede ejercerse antes o en el desarrollo de la sustracción del bien mueble, pudiéndose distinguir entre la violencia que es utilizada para conseguir la fuga y evitar la detención –que no modifica la naturaleza del delito de apoderamiento consumado con anterioridad–; y la violencia que se emplea para conseguir el apoderamiento y la disponibilidad, la que convierte típicamente un aparente delito de hurto en robo.

Cabe precisar que, en el primero de los casos mencionados, no hay conexión instrumental de medio a fin entre la violencia y la sustracción, pues esta ya se había producido. No obstante, el medio violento se aplica antes de que cese la acción contra el patrimonio y el aseguramiento del bien en la esfera de dominio del agente vía el apoderamiento[10]. Por su parte en el fundamento 11 del referido Acuerdo, se indica que es potencial al ejercicio de violencia física en la realización del robo, que el afectado resulte con lesiones de diversa magnitud.

Los magistrados de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el Acuerdo 03-2009-CJ/116, llegan a precisar todos los supuestos de las lesiones ocasionadas por el delito de robo simple, artículo 188 del Código Penal, la que es ocasionada por el segundo párrafo inciso 1) del artículo 189 del Código Penal, la parte in fine del artículo 189 y el artículo 441 del mismo cuerpo legal. Veamos cada una de ellas.

a) Lesiones graves a la integridad física o mental

La misma está señalada en la parte in fine del artículo 189 del Código Penal, en el delito de robo agravado:

La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organización delictiva o banda, o si, como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental.

Debemos precisar que conforme al artículo 121 del Código Penal, se consideran lesiones graves:

1. Las que ponen en peligro inminente la vida de la víctima.
2. Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su función, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente.
3. Las que infieren cualquier otro daño a la integridad corporal, o a la salud física o mental de una persona que requiera treinta o más días de asistencia o descanso, según prescripción

Lesión en el sentido jurídico-penal amplio, es el daño causado a la integridad somática o a la salud física o mental de una persona, sin ánimo de matar[11].

Las lesiones graves, remiten al requisito de que el perjuicio producido sea grave, es decir, que afecte con cierta magnitud la salud de otra persona.

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Afanador C.[12] refiriéndose a la integridad física y mental, señala:

El derecho a la integridad personal o a la incolumidad se entiende como un conjunto de condiciones físicas, psíquicas y morales que le permiten al ser humano su existencia, sin sufrir ningún tipo de menoscabo en cualquiera de esas tres dimensiones. La integridad física hace referencia a la plenitud corporal del individuo; de allí que toda persona tiene derecho a ser protegida contra agresiones que puedan afectar o lesionar su cuerpo, sea destruyéndola o causándole dolor físico o daño a su salud (…). La integridad psíquica y moral se concreta en la plenitud de facultades morales, intelectuales y emocionales; la inviolabilidad de la integridad psíquica se relaciona con el derecho a no ser obligado, constreñido o manipulado mentalmente contra su voluntad. El derecho a la integridad psicofísica y moral no puede desligarse del derecho a la vida.

Gálvez Villegas y Delgado Tovar[13], comentando esta agravante, señalan.

Se sostiene sólo se podrá aplicarse la agravante, cuando las lesiones se hubiesen ocasionado a la víctima del delito de robo, descartándose la agravante cuando estas se causan a terceros, como el vigilante o custodio de los bienes, un tercero que sale en defensa de la víctima del robo, o terceros especialmente vinculados al titular de los bienes sustraídos, lo cual obviamente no resulta correcto, debiendo resolverse esta confusión aplicando los criterios (…) esgrimidos para el caso de robo con muerte subsecuente (..) En tal sentido, solo pueden considerarse como configurativas de la presente agravante, las lesiones dolosas, causadas en ocasión de la sustracción y apoderamiento de los bienes, sea que se trate de dolo directo, dolo de consecuencias necesarias o dolo eventual; aun cuando no resulta fácil asimilar en todos los casos de dolo eventual.

Es necesario tener presente, que se debe acreditar el actuar del agente por un dolo de robo agravado, y a consecuencia de ello lesionar gravemente en su integridad física o mental a  la víctima.

Por consiguiente, la producción en la realización del robo de esta clase de lesiones determinará la aplicación del agravante.

b) Lesiones a la integridad física o mental de la víctima

Conforme al Acuerdo Plenario, se considera que el supuesto agravado del inciso 1) de la segunda parte del artículo 189 del Código Penal, comprende toda clase de lesiones, con excepción de las lesiones graves por estar referida taxativamente al último párrafo del artículo 189 in fine del Código Penal.

Es así que tendremos lesiones-falta, tipificadas en el artículo 441 del Código Penal, lesiones dolosas leves, conforme al artículo 122 del Código Penal. En estas dos disposiciones, la diferencia en la intensidad del daño a la salud del sujeto pasivo, se establece en base a indicadores relacionados con la incapacidad generada por la lesión o con el tiempo de descanso de asistencia facultativa.

• Lesiones falta: Si éstas requieran hasta 10 días de asistencia o descanso según prescripción facultativa, siempre que no concurran medios que den gravedad al hecho.
• Lesiones leves: Si las lesiones requieren más de 10 y menos de 30 días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa.

Señala el Acuerdo, que en el caso del delito de robo simple, en donde se requiere para su tipificación el ejercicio de violencia física sobre la persona, los daños personales que esta pueda ocasionar forman parte necesariamente de esa figura delictiva; es decir no se puede contemplar robo y lesión independientemente.

Es así que concluye el Acuerdo respecto a las lesiones ocasionadas en el delito de robo.

Finalmente, veamos lo que se precisa en el fundamento 13 a propósito del artículo 441 del Código Penal:

Artículo 441.- El que, de cualquier manera, causa a otro una lesión dolosa que requiera hasta diez días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, será reprimido con prestación de servicio comunitario de cuarenta a sesenta jornadas, siempre que no concurran circunstancias o medios que den gravedad al hecho, en cuyo caso será considerado como delito.

Fundamento 13:

Es necesario señalar que el artículo 441 contiene un requisito de validación respecto a la condición de faltas de las lesiones causadas, y que es distinto del registro meramente cuantitativo –hasta 10 días de asistencia o descanso–. Efectivamente él está referido a que no concurran circunstancias o medios que den gravedad al hecho, en cuyo caso será considerado como delito.

Con relación a ello, cabe aclarar que en el delito de robo no es de recibo aceptar como supuesto de exclusión las “circunstancias que dan gravedad al hecho” respecto a la entidad de las lesiones ocasionadas a la víctima. Es obvio que una vis in corpore, en un contexto de desapoderamiento patrimonial, constituye una circunstancia que da gravedad al hecho, pero para definir su eficacia agravante en el robo lo relevante será, siempre –con exclusión de las circunstancias de su empleo–, el nivel de afectación a la integridad corporal de la víctima que ella produjo.

Distinto es el caso de los medios utilizados. Estos inciden en la propia entidad de la lesión que se ocasione a la víctima, y revelan un mayor contenido de injusto especifico, que es del caso resaltar, desde su calificación jurídico penal. No se trata de amedrentar a la víctima sino de atacarla y afectar su integridad, más allá del desapoderamiento patrimonial perseguido. Es más, la propia ley da autonomía agravante, por ejemplo, al hecho de robar “a mano armada”.

3. Conclusiones

a) El Acuerdo Plenario 03-2009-CJ/116 fija las diferencias que existen entre los tipos penales de robo agravado con subsecuente muerte y el asesinato en la modalidad «para facilitar u ocultar otro delito».

b) El referido Acuerdo establece también el tratamiento de las lesiones ocasionadas en el delito de robo simple (artículo 188 del Código Penal), las lesiones a la integridad física o mental de la víctima (artículo 189, segunda parte, inciso 1) y las lesiones graves a la integridad física o mental (parte in fine del artículo 189 del Código Penal).

[1] Fundamento 6 del Acuerdo Plenario 3-2009/CJ-116.

[2] Fundamento 7 del Acuerdo Plenario 3-2009-CJ/116.

[3] Gálvez Villegas Tomás Aladino y Delgado Tovar, Walther Javier. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II. Lima: Jurista Editores, 2011, p. 192.

[4] Bravo Llaque, César William. ”El delito de robo agravado con muerte subsecuente”. En Gaceta Jurídica. Lima. 2013, pp. 125-128.

[5] Vargas Oviedo, Haydee. “La proporcionalidad de la pena en el delito de homicidio calificado y robo agravado con subsecuente muerte en el Código Penal peruano”. Revista Judicial Veredicto. Año I, N° 1, agosto 2015, Corte Superior de Justicia de Apurímac, p.16.

[6] Peña Cabrera Freyre. Alonso. Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Gaceta Jurídica, Lima, julio 2017, p. 62.

[7] Peña Cabrera Freyre. Alonso. Op. cit., p. 63

[8] Peña Cabrera Freyre. Alonso. Op. cit. p. 64.

[9] Gálvez Villegas Tomás Aladino y Walther Javier Delgado Tovar. Op. cit., pp. 820-824.

[10] Fundamento 10 del Acuerdo Plenario 03-2009-CJ/116.

[11] Paredes Infanzón, Jelio. Ob. cit., p. 200.

[12] Afanador C. María Isabel. El derecho a la integridad personal. Elementos para su análisis. Para ver click aquí.

[13] Gálvez Villegas Tomás Aladino y Walther Javier Delgado Tovar. Op. cit., pp. 830-831.