Sumario: 1. Introducción, 2. Diferencia entre banda criminal y organización criminal según el Acuerdo Plenario 08-2019, 3. Regulación del artículo 317 del Código Penal, 4. Banda: criminal un extraño tercer concepto de crimen organizado, 5. Organización criminal en el derecho comparado, 6. El crimen organizado en el Código Penal de Perú, 7. La posición del Ministerio Público en el Acuerdo Plenario, 8. Conclusión.
1. Introducción
En el Acuerdo Plenario 08-2019 con fecha 20 de septiembre del 2019, se establecieron importantes conceptos sobre lo que es una banda criminal y una organización criminal. Sin embargo, desde las definiciones que tradicionalmente se usaron en el país, la dogmática, el derecho comparado y la práctica judicial no hay mayor sustento para que se haya efectuado esta diferencia y preservar el tipo penal de banda criminal en el artículo 317-B del Código Penal. Quince honorables jueces supremos, integrantes de las salas penales de la Corte Suprema de Justicia de la República que suscribieron el Acuerdo Plenario de observancia obligatoria, consideran una banda criminal y una organización criminal como un delito de organización; y, luego, establecen diferencias entre ellos, particularmente, el referido a que tienen distinto nivel de estructura, distinto proyecto criminal y distinto modus operandi, lo que analizaremos a continuación.
2. Diferencia entre banda criminal y organización criminal según el Acuerdo Plenario 08-2019
Después de analizar los 30 fundamentos que integran el Acuerdo Plenario 08-2019, con asombro reconozco que solo uno de ellos acaparó todo mi interés. Lo relevante de este se encuentra en la diferenciación que establece entre banda criminal y organización criminal. El fundamento 20, literalmente establece:
Por consiguiente, es de destacar y precisar que la banda criminal es igualmente una estructura criminal pero de menor complejidad organizativa que la que posee una organización criminal (artículo 317 del Código Penal) y que ejecuta un proyecto delictivo menos trascendente y propio de la «delincuencia común urbana». La banda criminal, por tanto, no se dedica a activar y mantener negocios o economías ilegales; no es, pues, una organización criminal «productiva» sino simplemente «de despojo mayormente artesanal y violenta». Esto es, de aquellas que producen inseguridad ciudadana a través de su actuación en la comisión reiterada de robos, secuestros, extorsiones o actos de marcaje y sicariato. De allí que su número de integrantes puede ser reducido y su modus operandi suele ser rutinario y basado mayormente en la sorpresa y el asalto o en el empleo de medios violentos como la agresión física o la amenaza.[1]
Con una lectura rápida y hoja de apuntes al costado, podemos hallar las siguientes diferencias:
- La banda criminal tiene una estructura criminal de menor complejidad organizativa que la de una organización criminal.
- La banda criminal ejecuta un proyecto delictivo menos trascendente, propio de la «delincuencia común urbana».
- La organización criminal se encarga de activar y mantener negocios o economías ilegales, actividades productivas ilegales de bienes y servicios; la banda criminal, se encarga mayormente de despojo, esto es, de aquellas que producen inseguridad ciudadana a través de su actuación en la comisión reiterada de robos, secuestros, extorsiones o actos de marcaje y sicariato.
- El número de integrantes, en la banda criminal puede ser reducido (dos personas). Empero, una organización criminal es a partir de tres integrantes.
- El modus operandi de la banda criminal suele ser rutinario y basado mayormente en la sorpresa y el asalto o en el empleo de medios violentos como la agresión física o la amenaza. En una organización criminal los medios no son violentos, son más bien productivos y de larga permanencia.
De acuerdo a este fundamento, lo que primero se observa es que los señor Jueces Supremos marcan una similitud conceptual, entre banda criminal y organización criminal, en el sentido que ambos son una organización criminal y se equipara a los dos como delitos de organización y de crimen organizado cuando establecen con carácter vinculante que banda criminal es igualmente una estructura criminal pero de menor complejidad organizativa que la que posee una organización criminal; posteriormente establecen las diferencias ya enumeradas y lo nuevo es que la diferencia entre estas, no sólo se refiere al número de integrantes, a la permanencia, a los roles ni funciones de sus integrantes, como la doctrina venía desarrollando, sino a la finalidad del proyecto criminal y su modus operandi.
La banda criminal ejecuta un proyecto delictivo menos trascendente y propio de la «delincuencia común urbana», «de despojo mayormente artesanal y violenta», aquellos que producen inseguridad ciudadana a través de su actuación en la comisión reiterada de robos, secuestros, extorsiones, entre otros, su modus operandi está basado en la sorpresa y el asalto o en el empleo de medios violentos. En cambio, una organización criminal ejecuta un proyecto criminal que está orientado a menoscabar la economía o el rumbo económico del país. Es toda una organización criminal «productiva» de larga duración y su modus operandi no es violento.
3. Regulación del artículo 317 del Código Penal
A partir de esta distinción, los jueces supremos interpretaron y justificaron así la extraña incorporación del artículo 317-B en el Código Penal. Este tipifica el delito de banda criminal que fue introducido recién en el año 2016 mediante el Decreto Legislativo 1244[2], de manera subsidiaria y residual al delito de organización criminal tipificado en el artículo 317 del Código Penal, construido como un tipo penal autónomo, de peligro abstracto. La regulación actual en el Código Penal de este tipo penal es el siguiente:
Artículo 317.- Organización criminal
El que promueva, organice, constituya, o integre una organización criminal de tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido, que de manera organizada, concertada o coordinada, se repartan diversas tareas o funciones, destinada a cometer delitos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días – multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1), 2), 4) y 8).
Artículo 317-B.- Banda criminal
El que constituya o integre una unión de dos a más personas; que sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal dispuestas en el artículo 317, tenga por finalidad o por objeto la comisión de delitos concertadamente; será reprimidos con una pena privativa de libertad de no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días – multa.
4. Banda criminal: un extraño tercer concepto de crimen organizado
En el país, la banda criminal representa un supuesto de asociación criminal o un concierto criminal y corresponde a un delito de tipo individual o colectivo. Empero, nunca se la consideró como una organización criminal, que alude al delito de organización u organización delictiva, considerada como un sistema penalmente antijurídico, un sistema social en el que las relaciones entre los elementos del sistema (básicamente personas) se hallan funcionalmente organizadas para obtener fines delictivos que «hace de ella no solo algo más que la suma de sus partes, sino también algo independiente»[3], es un rasgo que no se encuentra en una banda criminal según las características esbozadas en el Acuerdo Plenario.
Por ello, no existen razones para establecer que una banda criminal sea también una organización criminal ya que la primera carece de estructura organizativa permanente en la que sus miembros cumplan roles y funciones, carece de esta dimensión institucional y no se explica en qué consiste el concepto de «estructura criminal de menor complejidad» que se atribuye a la banda criminal en el Acuerdo Plenario.
Partiendo desde la doctrina, siempre se ha diferenciado una banda criminal de una organización criminal porque la primera corresponde a una delincuencia individual o colectiva pero no de crimen organizado. Anarte Borrallo menciona las características de una Banda, tales como:
- En las organizaciones criminales no es el autor el que determina primaria y fundamentalmente el delito como ocurre en las bandas.
- En las bandas el círculo de personas suele ser reducido y asequible, de forma que las relaciones personales juegan un importante papel.
- Las bandas tienen una vida más breve que las organizaciones criminales, las cuales se establecen con independencia de la dirección, a cuyos cambios también sobreviven.
- La estructura, jerarquía, cohesión y estabilidad organizativas, así como el grado de planificación y logística de la criminalidad organizada, no tiene parangón en las bandas.
- Las bandas suelen tener un ámbito local.[4]
5. Organización criminal en el derecho comparado
Todos los conceptos que se utilizan en el derecho comparado aluden a dos elementos constitutivos del crimen organizado. El primero es el carácter «organizado» de sus actividades y segundo la relevancia cuantitativa y su repercusión en la sociedad, esto es, con todo lo relacionado con el «crimen» y sus «perjuicios». Cuando se habla del carácter organizado, según el Consejo de Europa, no está referido simplemente al concurso de varios sujetos cada uno con un papel específico que se unen con el fin de llevar a cabo con éxito una actividad criminal, propia de una banda criminal. Las organizaciones criminales:
Suponen la existencia de un grupo estable y no constituido de manera casual, sino estructurado con el fin de seguir un programa de acciones que va más allá de la comisión de un crimen aislado, y que persigue el objetivo de obtener beneficios para sus miembros.[5]
En la legislación española, el Código Penal en el artículo 570 bis se encuentra un concepto de organización criminal en los siguientes términos:
A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos.[6]
Se entiende que no se usa el término estructurado, pero se da relevancia al carácter estable y concertado del grupo organizado como bien ha interpretado el Supremo Tribunal Español en la siguiente sentencia donde además ha señalado una distinción entre un delito de organización criminal con los delitos cometido por varios sujetos, que se asemeja más a las características de una banda criminal.
El hecho de que el recurrente dirigiera un grupo de personas dedicadas a la adquisición de droga para su posterior distribución […] solamente permite establecer una pluralidad de partícipes en una concreta operación de tráfico de drogas, sin que de ello resulte el carácter estable del grupo o su formación por tiempo indefinido ni el reparto concertado y coordinado de tareas entre sus miembros. En consecuencia, el motivo se estima y se excluye de la condena la agravación por pertenencia a una organización criminal.[7]
6. El crimen organizado en el Código Penal del Perú
Con la interpretación dada por Acuerdo Plenario que comentamos, el delito de banda criminal constituye una tercera tipificación penal sobre organización criminal y se suma a las dos formas tipificadas hasta antes de la emisión del Decreto Legislativo 1244 que incorpora el delito de banda criminal. Así tenemos:
- Delito de organización criminal art. 317 Código Penal, como delito autónomo.
- Delito de banda criminal art. 317-B Código Penal como delito autónomo.
- Como formas agravadas especificas por integrar una organización criminal en los delitos de: hurto agravado art. 186 del Código Penal; robo agravado art. 189 del Código Penal; tráfico ilícito forma agravada art. 297, inciso 6) del Código Penal; delito aduanero circunstancias agravadas art. 10, inciso e) de la Ley 28008 Ley de Delitos Aduaneros; lavado de activos agravado art. 4, inciso 2 del Decreto Legislativo 1106; entre otros.
Tanto el delito de organización criminal y de banda criminal son delitos autónomos porque imponen sanción por el solo hecho que una persona forme parte de una organización estructurada destinada a cometer una serie de delitos. El autor es responsable por su mera adhesión a la organización, resulta, por eso, que equiparar banda criminal con organización criminal generará no pocos problemas de delimitación y punibilidad entre ambas. Las formas agravadas en cambio representan castiga el crimen organizado ya no como un delito autónomo sino adherido a un delito específico, la organización no es un delito independiente, sino que forma parte de la estructura del ilícito es un elemento de tipo objetivo aumentando el grado de peligrosidad y de reproche (culpabilidad) que se formule contra el autor del hecho.
7. La posición del Ministerio Público en el Acuerdo Plenario
Se trató de resolver un problema conceptual y un problema de tipicidad de un fenómeno social delictivo contemporáneo que se desarrolla y crece intensamente en el Perú y en el mundo que se le conoce como «crimen organizado» o «criminalidad organizada», pero al contrario se abre nuevas dudas. Los acuerdos plenarios unifican criterios, interpretaciones para la aplicación correcta de una norma penal, sin embargo, esto no se ha logrado a mi parecer, dado que no se ha tenido en cuenta, como es costumbre en estos eventos, la postura del Ministerio Público.
La Fiscalía expuso su punto de vista referente a la aplicación de este artículo 317-B, delito de banda criminal, que desde el año 2016 que se introdujo al Código Penal y literalmente el fiscal Arturo Mosqueira Cornejo, Fiscal Provincial del primer equipo de criminalidad organizada, dijo lo siguiente:
Desde octubre del año 2016 que se emite este Decreto Legislativo que tipifica el delito de banda criminal, ninguna Fiscalía de crimen organizado ha formalizado investigación preparatoria por este delito, de la misma manera la Sala Penal Nacional en ningún caso, que tengamos conocimiento, a adecuado la imputación presentado por organización criminal por las fiscalías de crimen organizado a un tipo penal de banda criminal […] pero en la práctica lo que ocurre en la realidad es que cuando las fiscalías de crimen organizado recibe la noticia criminal de una probable conversación telefónica aplicando técnicas especiales de investigación o un tema de video vigilancia en el cual se puede advertir la presencia de un delito de organización o un delito de convergencia como es finalmente asociación criminal, organización criminal banda criminal lo que se hace es pues seguir investigando y en la práctica lo que hacen las fiscalías es agotar todos los elementos que exigen el tipo de organización criminal e imputar el tipo de organización criminal.[8]
El Ministerio Público había aportado datos sobre la nula utilización de este dispositivo 317-B del Código Penal – Banda criminal desde que se reguló en el año 2016, señalando que no se ha formalizado o judicializado ningún caso por banda criminal menos se ha solicitado una adecuación de imputaciones presentadas por organización criminal; y, cuando se tenía un caso en el que se advertía un delito de organización o un delito de convergencia luego de realizar actos de investigación se utilizaba el tipo penal de organización criminal; de lo que se infiere que desde la práctica judicial, tampoco hay fundamentos para avalar la fortificación extraña del artículo 317-B del Código Penal.
8. Conclusión
El Acuerdo Plenario 08-2019 carece de suficientes fundamentos criminológicos, de política criminal y dogmática penal para establecer que una banda criminal, tipificado en el artículo 317-B del Código Penal, sea considerado como un delito de organización, no existen datos en el acuerdo plenario para evidenciar que una banda criminal sea una estructura organizada permanente similar al delito de organización criminal y poder conceptualizarlo como un delito de organización.
La diferencia fundamental entre banda criminal y organización criminal que establece el Acuerdo Plenario radica en el proyecto criminal de uno y otro en el primero el fin o proyecto es la delincuencia común urbana la que crea inseguridad jurídica y el modus operandi la violencia; y, en segundo, el proyecto es empresarial o productivo, ilegal; siendo el modus operandi el no usar medios violentos.
Desde el año 2016 que se introdujo este tipo penal de banda criminal tuvo nula utilidad en la práctica judicial no hay ningún caso penal formalizado con este delito ni tampoco se ha registrado pedidos adecuación para este tipo penal.
[1] XI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia. Acuerdo Plenario N° 08-2019/CIJ-116. Lima 10 de septiembre de 2019. «Delitos hermenéuticos entre organización criminal, banda criminal y delitos cometidos por integrantes de una organización criminal».
[2] Decreto Legislativo 1244, de 27 de octubre de 2016.
[3] Silva Sánchez, Jesús. La «intervención a través de organización», ¿una forma moderna de participación en el delito? En: Delitos de organización. Buenos Aires: B de F, 2008, pp 87-118.
[4] Anarte Borrallo, Enrique. (1999) «Conjeturas sobre la criminalidad organizada» En: Ferré Olivé, Juan Carlos y Enrique Anarte Borallo (eds.), Delincuencia organizada. Aspectos penales y criminológicos, Universidad de Vuelva 1999, p 21.
[5] Libro blanco sobre el Crimen Organizado Transnacional publicado por el consejo de Europa 2014 Noviembre.
[6] Artículo 570 bis. Código Penal Español [En línea]: https://adefinitivas.com/ademas/codigo-penal-comentado/articulo-570-bis-codigo-penal/ [Consulta: 1 de junio de 2020].
[7] STSS2 239/2013 (Sala de lo Penal) 25 de Octubre del 2013 ponente Sr. Colmenero Menendez.
[8] XI Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Penal 2019 de fecha 09 de julio de 2019 publicado el 12 de julio de 2019 por Justicia TV HORA [En línea]: https://www.youtube.com/watch?v=n8OS1UKegEc [Primera hora, minuto 39] [Consulta: 01 de junio del 2020].
