La Corte Suprema contesta esta pregunta, a través del fundamento quinto de la Casación laboral 14239-2015, Lima, emitida por la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria.
Así, sobre la base del Decreto Supremo 007-2002-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, desarrolla ampliamente estos dos conceptos:
Quinto.- En principio resulta pertinente efectuar una diferenciación entre jornada y horario de trabajo, pues, si bien se trata de dos conceptos que se encuentran enlazados; sin embargo, no son iguales.
a) Jornada de trabajo
La jornada de trabajo se puede definir como el tiempo durante el cual el trabajador se encuentra bajo las órdenes o al servicio del empleador con la finalidad de cumplir con la prestación acordada en el contrato de trabajo. Dicho período puede ser diario, semanal, mensual o anual.
ANACLETO, citando a DE DIEGO, define la jornada de trabajo en los términos siguientes:
Se denomina jornada de trabajo al tiempo durante el cual el trabajador pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo prestando servicios, realizando obras o ejecutando actos, sin que pueda utilizar dicho lapso en beneficio propio.
La jornada de trabajo puede ser ordinaria o bajo regímenes alternativos, acumulativos o atípicos en aquellas empresas donde por la naturaleza especial de sus actividades se justifique la implementación de este tipo de jornadas. La jornada ordinaria de acuerdo con el artículo 25° de la Constitución Política del Perú y el artículo 1° del Decreto Supremo N° 007-2002-TR, es de ocho (08) horas diarias o cuarenta y ocho (48) semanales como máximo; pudiéndose establecer jornadas menores por convenio o decisión unilateral del empleador. Cabe precisar que en aquellos casos en que se reduzca la jornada de trabajo por pacto colectivo o decisión unilateral del empleador, ello no originará en ninguno de los casos la reducción en la remuneración del trabajador; salvo acuerdo en contrario.
b) Horario de trabajo
El horario de trabajo puede definirse como aquel lapso en el cual el trabajador pone su fuerza de trabajo a favor del empleador, sometiéndose a las disposiciones que este pueda emitir sobre la forma en la que se desarrollará la prestación de servicios. El horario de trabajo se encuentra determinado por la hora de ingreso y de salida, no pudiendo ser mayor a la jornada legal establecida en la ley.
Al respecto BERNUY citando a SERKOVIC nos dice lo siguiente:
Se trata de un concepto estrechamente ligado al de la jornada de trabajo, pero no coincidente. De hecho toda modificación de la jornada implica una variación del horario, pero las variaciones de horario no aparejan necesariamente una modificación de la jornada.
La delimitación del horario de trabajo es una facultad del empleador, sin perjuicio de establecer turnos de trabajo fijos o rotativos, los cuales serán determinados y podrán variar en atención a las necesidades del centro de trabajo.
El Fondo Editorial PUCP liberó su colección «Lo esencial del derecho». Ahí destaca el libro Derecho individual del trabajo en el Perú (Lima, 2019), escrito por el profesor Víctor Ferro Delgado. Compartimos este fragmento del texto que explica, de manera ágil y sencilla, los conceptos de horario y jornada de trabajo. Así que los animamos a leer el libro.
1. Concepto de jornada y horario de trabajo
Tradicionalmente se ha conceptuado que el día debe estar dividido en tres segmentos de ocho horas: uno dedicado al trabajo, otro a la recreación y otro al descanso. El tiempo destinado al trabajo, propiamente, la jornada de trabajo, está definido como la duración del tiempo diario y semanal en el que se desarrolla la actividad laboral. En cambio, el horario está comprendido por el tiempo exacto en el que se inicia y termina la jornada diaria de trabajo.
Como recordaba Pasco Cosmópolis (1993), a raíz de una huelga general de trabajadores llevada a cabo del 13 al 15 de enero de 1919, el presidente José Pardo promulgó un decreto supremo que estableció la jornada máxima de trabajo de ocho horas diarias, con lo cual se anticipó al Convenio OIT 1 que fuera adoptado en ese mismo año.
Nuestra Constitución ha establecido expresamente que la jornada ordinaria de trabajo es de 8 horas diarias o de 48 horas semanales, como máximo. Repárese en que los dos límites en referencia no corresponden a una conjunción, vale decir, que podrá superarse el límite de 8 horas diarias con cargo a respetarse el tope de 48 horas semanales. A su vez, pueden establecerse jornadas acumulativas o atípicas, siempre que el promedio de horas laboradas en los respectivos periodos no exceda dicho máximo (art. 25).
En el ámbito legal existen diversas disposiciones que han desarrollado el derecho a la jornada máxima de trabajo, conforme analizaremos brevemente en los siguientes puntos.
1.1. Tipos de jornada de trabajo. Sistemas acumulativos de trabajo y descanso
a) Jornada máxima legal
Se rigen por los topes antes indicados (8 horas diarias o 48 horas semanales).
b) Jornada ordinaria
Es la establecida de manera general para todos los trabajadores del centro de trabajo o para un determinado sector de la empresa. Esta jornada puede implicar el cumplimiento de un número de horas de trabajo igual o menor la jornada máxima de trabajo.
c) Jornadas acumulativas o atípicas de trabajo y descanso
Existen múltiples actividades económicas que, en razón de la particularidad de la locación en la que ejecutan o la naturaleza de sus servicios no pueden adecuar sus labores a una jornada típica de trabajo, en la que, en términos generales, luego de cumplidas las labores el trabajador goza de ocho horas destinadas a la recreación y ocho horas destinadas al descanso. Así, pues, en los centros de trabajo ubicados en zonas inhóspitas o remotas, en los que el trabajador debe invertir un tiempo excesivo en el traslado, o personal embarcado, entre otros supuestos, cabe la posibilidad de implementar sistemas de acumulación de días de trabajo consecutivo, seguido de días consecutivos de descanso. Así, los periodos de descanso compensan la labor prestada tanto en exceso de ocho horas diarias como durante el día de descanso semanal o durante días feriados.
Nuestra legislación y jurisprudencia establecen que las horas de trabajo comprendidas en los sistemas acumulativos de trabajo y descanso no pueden superar, en promedio, las 8 horas diarias o 48 horas semanales, dentro del periodo correspondiente (art. 25 Constitución; art. 4 DS 007- 2002-TR, TUO decreto legislativo 854 Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo, modificado por ley 27671, en adelante, Ley de jornada). A su vez, para determinar el promedio respectivo, la legislación establece que debe dividirse el total de horas laboradas entre el número de días del ciclo o periodo completo, incluyendo los días de descanso (art. 9 DS 008-2002-TR).
Nuestro ordenamiento no ha precisado qué debe entenderse por «periodo correspondiente», por lo que resulta necesario recurrir a la legislación internacional sobre la materia, vale decir, al Convenio OIT 1, que prevé que cuando el trabajo se efectúe por equipos «la duración del trabajo podrá sobrepasar de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho horas por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un periodo de tres semanas u otro más corto, no exceda de ocho horas diarias, ni de cuarenta y ocho horas semanales».
El Tribunal Constitucional, en su resolución aclaratoria emitida en el expediente 4635-2004-AA/TC, acogió el criterio previsto en el Convenio OIT 1, de modo tal que, en los casos de regímenes acumulativos de trabajo y descanso, el promedio de horas laboradas debe computarse en un periodo de tres semanas u otro más corto; y que, además, la validez de este tipo de sistemas de trabajo debe quedar sujeta a un test de protección de la jornada máxima de trabajo (F.J. 14 y 15 de la resolución aclaratoria del 11 de mayo de 2006).
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Debe destacarse la acogida que en nuestro país han tenido los sistemas acumulativos de trabajo y descanso, en particular en las actividades mineras y petroleras o personal embarcado. En efecto, en atención a que estas operaciones se desarrollan usualmente en locaciones remotas o de difícil acceso, no es factible que el trabajador retorne a su hogar al término de su jornada diaria de trabajo y de ahí que deba permanecer en campamentos ubicados en el propio lugar de las operaciones. A su vez, tampoco resulta razonable estimar que el trabajador pueda asignar ocho horas diarias a la recreación, habida cuenta de que no le resulta factible desplazarse fuera del lugar de trabajo. Así, para este tipo de actividades suelen aplicarse jornadas extendidas de hasta doce horas diarias, que son compensadas con el otorgamiento de días de descanso consecutivo.
Sin embargo, el establecimiento de un sistema acumulativo de trabajo y descanso debe encontrarse sustentado en sólidas razones objetivas que justifiquen su implantación y no así en meras preferencias del empleador.
1.2. Modificación de horario y jornada de trabajo
Dentro de las facultades que corresponden al poder de dirección del empleador se encuentra la posibilidad de modificar el horario o la jornada de trabajo que cumple el personal. Sin embargo, dependiendo de la magnitud de la modificación, el empleador deberá seguir o no un procedimiento de consulta con el personal involucrado.
En efecto, el empleador está facultado a realizar las siguientes modificaciones: (i) establecer la jornada ordinaria de trabajo, diaria o semanal; (ii) establecer jornadas compensatorias de trabajo, sin exceder las 48 horas por semana; (iii) reducir o ampliar el número de días de la jornada semanal de trabajo, sin exceder las 48 horas por semana; (iv) establecer turnos de trabajo fijos o rotativos, según las necesidades del centro de trabajo; y, (v) establecer y modificar los horarios de trabajo (art. 2 Ley de jornada).
En todos los casos antes mencionados, salvo cuando se modifique el horario de trabajo en menos de una hora, el empleador estará obligado a comunicar la medida a los trabajadores afectados o al sindicato con un plazo no menor a ocho días de anticipación, a efectos de explicar la medida y los motivos que la sustentan. Dentro de dicho plazo, los trabajadores afectados o el sindicato podrían solicitar una reunión con el empleador para proponerle una medida distinta a la inicialmente planteada. Si no se llegase a acuerdo, el empleador podrá implementar la medida y los trabajadores afectados, dentro del plazo de diez días naturales siguientes a su implementación, podrán recurrir al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo para que esta entidad se pronuncie sobre la procedencia de la medida (art. 2.2, Ley de jornada).
Creemos que este mismo procedimiento deberá observarse cuando se trate de la extensión de las horas de trabajo hasta los límites de la jornada máxima legal en tanto que suponga una modificación del horario en más de una hora.
En cambio, si se trata de modificaciones del horario de trabajo o en caso de extensión de la jornada de trabajo hasta alcanzar los límites máximos legales de la jornada que supongan una alteración del horario en cantidad menor a una hora, el empleador está facultado a implementar estas medidas directamente.
La ampliación de la jornada de trabajo determina el incremento proporcional de la remuneración en función al tiempo adicional (art. 3 Ley de jornada).
1.3. El trabajo en sobretiempo
El trabajo en sobretiempo supone efectuar una labor que exceda la jornada ordinaria vigente en el centro de trabajo, aun cuando se trate de una jornada menor al máximo legal. A su vez, el trabajo en sobretiempo, per se, supone una labor de carácter extraordinario, en función a las necesidades existentes en el centro de trabajo.
Por esta razón, nuestra legislación ha establecido que el sobretiempo es voluntario tanto en su otorgamiento por parte del empleador como en su prestación por parte del trabajador. De ahí que el trabajador no se encuentre obligado a prestar labor en sobretiempo, salvo que se presenten situaciones especialmente excepcionales a consecuencia de hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inminente a las personas o a los bienes del centro de trabajo o a la continuidad de la actividad productiva (art. 9 Ley de jornada).
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Teniendo en cuenta su carácter voluntario, la imposición del trabajo en sobretiempo es considerada una infracción muy grave en materia de relaciones laborales y que, sin perjuicio de la multa que SUNAFIL pueda aplicar, determina que el empleador deberá abonar al trabajador una indemnización económica equivalente al 100% del valor de la hora extra. A modo de ejemplo, si la hora ordinaria tiene un costo de S/. 10,00 y la hora extra S/. 12,50, la sobretasa del 100% en referencia implicará el pago de S/. 25,00 por cada hora extra laborada.
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Si bien el trabajo en sobretiempo es voluntario para ambas partes, si el trabajador demuestra haberlo prestado a pesar de no contar con la autorización expresa del empleador, operará una presunción sobre su autorización tácita, por lo que habrá obligación de retribuir el sobretiempo. Con el propósito de evitar la aplicación de dicha presunción, algunos empleadores optan por establecer mecanismos de autorización y control rigurosos a la vez que prohíben la permanencia del trabajador en las instalaciones de la empresa luego de concluido el horario de trabajo. Sin embargo, si el trabajador solicitase permiso para permanecer en su lugar de trabajo con el fin de realizar actividades personales, dicha presunción resultaría desvirtuada, siempre que ello resulte debidamente acreditado.
El sobretiempo debe ser retribuido con un recargo del 25% del valor hora por las dos primeras horas; y, las siguientes, con el 35% (art. 10 Ley de jornada). Este valor hora se calcula en función a la remuneración ordinaria semanal, quincenal o mensual percibida por el trabajador, incluyendo el valor de la alimentación, salvo aquellas remuneraciones complementarias de naturaleza variable o imprecisa, así como aquellas que se perciban en una periodicidad distinta (art. 11 Ley de jornada). No puede citarse una base de cálculo o sobretasa inferior. De ser así, el pacto incurriría en vicio de nulidad al atentar contra el principio de irrenunciabilidad de derechos.
Por el contrario, sí podrían pactarse bases de cálculo y porcentajes que resulten superiores a los parámetros establecidos por ley.
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El sobretiempo puede ocurrir antes o después del horario de trabajo establecido por empleador. No obstante, en caso de que el sobretiempo se realice de manera previa o posterior al trabajo nocturno, el valor por hora se calculará teniendo en cuenta la remuneración establecida para la labor en dicho horario. La misma regla se aplicará en caso de que el sobretiempo se realice de manera previa o posterior al horario diurno. Si se trata de un trabajador que realiza horario diurno y nocturno, el sobretiempo se abonará en función al valor hora correspondiente al horario en el que se ejecutó el mismo (art. 23 DS 008-2002-TR).
Nuestra legislación permite que el empleador y el trabajador puedan acordar por escrito compensar el sobretiempo con periodos equivalentes de descanso (art. 10 Ley de jornada). Este descanso compensatorio debe disfrutarse dentro del mes calendario siguiente a la fecha en la que se realizó el trabajo en sobretiempo, salvo que las partes acuerden, expresamente, compensar en un periodo diferente (art. 26 DS 008-2002-TR). No obstante, si bien las partes pueden acordar un plazo diferente y la ley no ha previsto un plazo determinado, entendemos que el pacto debería sujetarse a un criterio de razonabilidad. A modo de ejemplo, resultaría irrazonable que se acuerde la compensación del sobretiempo al cabo de un año de realizado.
El personal de dirección o de confianza no sujetos a control efectivo del tiempo de trabajo y en general el personal que preste sus servicios en la misma forma no se encuentra sujeto al pago de sobretiempos (art. 5 Ley de jornada y art. 11 DS 008-2002-TR).
1.4. Horario de refrigerio
Nuestra legislación ha establecido que en los casos de labores en horario corrido el trabajador tendrá derecho a disfrutar su refrigerio en un tiempo no menor de 45 minutos, los cuales no forman parte de la jornada de trabajo, salvo convenio colectivo en contrario (art. 7 Ley de jornada). Este horario tiene por finalidad que la ingesta de la alimentación principal del trabajador coincida con la oportunidad del desayuno, almuerzo o cena. Más aún, el empleador debe otorgar el refrigerio dentro del horario de trabajo, no pudiendo otorgarlo ni antes ni luego de este (arts. 14 y 15 DS 008-2002-TR).
Ahora bien, el periodo de refrigerio fue establecido en nuestro país hace más de cuatro décadas, cuando aún existían jornadas partidas, vale decir, que el personal laboraba determinadas horas en las mañanas y luego acudía a sus domicilios a tomar sus alimentos, para regresar a cumplir con su jornada por la tarde. De ahí que, a inicios de la década de 1970, mediante el decreto ley 18223, se establecieron los horarios corridos con el fin de ahorrar traslados de los trabajadores.
Existe un nivel de debate sobre si corresponde otorgar el periodo de refrigerio cuando la jornada es inferior a cuatro horas diarias. El tema carece de regulación expresa, pero entendemos que si el horario coincide con el periodo habitual en que se ingiere un alimento principal debería otorgarse el periodo de refrigerio.
A modo de ejemplo, el empleador desea establecer una jornada a tiempo parcial entre las 11:00 a.m. y las 2:50 p.m. Ese horario debería prever un periodo de refrigerio, por ejemplo, entre la 1:00 p.m. y la 1:45, y por ende el horario se extendería hasta las 3:35 p.m.
1.5. Horario nocturno
El horario nocturno es el que se ejecuta entre las 10:00 p.m. y las 6:00 a.m. Si el empleador ha previsto la realización de labores dentro de este horario, en lo posible, deberá prever que sea rotativo.
Se ha previsto una remuneración mínima por trabajo nocturno, la cual no puede ser inferior a un recargo del 35% de la remuneración mínima vital vigente en la fecha de pago (art. 8 DS 007-2002-TR). Así, nuestro ordenamiento no contempla una sobretasa por cada hora laborada en horario nocturno, sino más bien una remuneración mínima nocturna. En otras palabras, aquel trabajador que labore en dicho horario, no puede percibir una remuneración inferior a la que ha sido fijada por ley.
