Sumario: 1. Introducción; 2. ¿El concebido es protegido por la Ley 30364?; 3. ¿Estamos frente a un supuesto de violencia tipificado en la Ley 30364?; 4. ¿El aborto se realiza dentro de un contexto de abuso de poder y de responsabilidad?.
1. Introducción
Con respecto a la total despenalización del aborto, es necesario hacer algunas reflexiones iniciales, yo apoyo y considero que se debe apoyar a ese feminismo que busca la igualdad entre hombres y mujeres, inclusive, debo manifestar que durante mi carrera judicial he dictado más de 15000 medidas de protección, de las cuales, el 60% son a favor de mujeres, por lo que estoy totalmente convencido de que en nuestro país hay discriminación y violencia hacia la mujer y que es indispensable erradicarlas; sin embargo, también he podido apreciar que existe un feminismo radical que no pretende la igualdad entre hombres y mujeres, sino que busca la subordinación del hombre a favor de las mujeres, asignándole mayores derechos a estas últimas, como una forma de represalia por los siglos de dominación masculina.
Este feminismo radical es tanto o más peligroso que el propio machismo, porque genera una sensación inevitable de desigualdad, prueba de ello es que en algunos cursos que se me han brindado he escuchado que se dice que si el hombre llegó a su casa en estado de ebriedad y la mujer, aprovechándose de que estaba durmiendo, lo mata con 6 puñaladas, los jueces deben absolver a la mujer porque esto no es homicidio, sino que se trata de una legítima defensa, dado que la mujer lo veía como un potencial agresor. También he escuchado que la Ley 30364 se ha emitido para proteger a la mujer, por lo que los jueces siempre deben dictar medidas de protección a favor de las mujeres, pero si el hombre denuncia hechos de violencia cometidos por una mujer, el juez no debería dictar medidas de protección porque ello constituye un acoso judicial.
Estos ejemplos muestran que el feminismo radical se esconde bajo la idea de la diferenciación positiva, pero lo que en realidad pretende es asignar mayores derechos a favor de las mujeres. Es importante tener en cuenta esta concepción radical, porque, desde mi punto de vista, considero que existen serios indicios de que la total despenalización del aborto es parte de este feminismo radical.
Para desarrollar mi tesis, estableceré un caso hipotético en el cual dos adolescentes, a los que llamaremos Beatriz y Juan, inician una relación de enamoramiento y cuando Beatriz estaba a tres meses de cumplir los 17 años, producto de las relaciones sexuales consentidas, quedó embarazada, por lo que Juan decide dejar de estudiar para trabajar y así poder hacerse cargo de su nueva familia.
Juan, conversa con la madre de su pareja, a quien llamaremos Maruja, en dicha conversación, esta última ya se había enterado de los casi 3 meses de embarazo de su hija adolescente, por lo que cuando Juan le dice que él se haría cargo de todos los gastos de dicho embarazo y que junto a Beatriz habían decidido formar una familia; Maruja le recriminó esta actitud y le dijo que su hija interrumpiría su embarazo, porque ella no iba a permitir que le arruine la vida, y que, por el contrario, él le debe pagar los gastos para hacer abortar a su menor hija.
En un primer momento, Beatriz no estaba de acuerdo con la imposición de su progenitora, pero, por la presión de esta última decide cortar todo tipo de comunicación con Juan, quien, sin otra alternativa, interpone denuncia por violencia contra los integrantes del grupo familiar a favor de su hijo o hija a quien llamó “el concebido”.
Pero ¿Se pueden dictar medidas de protección a favor de un concebido?
La Ley 30364 establece tres elementos indispensables para dictar medidas de protección: 1. Determinar si es que los sujetos intervinientes tienen legitimidad para obrar. 2. Subsumir la conducta imputada en un tipo de violencia. 3. Establecer que la violencia se ejerció dentro de un contexto de abuso de poder, responsabilidad y confianza. En base a ello, desarrollaremos nuestra tesis.
2. ¿El concebido es protegido por la Ley 30364?
El artículo 7.b de la citada ley establece que son sujetos protegidos los y las descendientes por consanguinidad, eso significa que están dentro del alcance de protección todos los hijos, nietos, bisnietos, tataranietos, y demás descendientes consanguíneos, sin restricción o limitación alguna, por ende, estando a que el concebido es un descendiente consanguíneo, es evidente que está protegido por la Ley 30364.
Peor aún, el artículo 2.1 de la Constitución Política del Perú y el artículo 1 del Código Civil establecen que el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece, lo que en palabras de Anibal Torres Vásquez significa que el concebido es un ser humano y como ser humano, tiene derechos que deben ser protegidos[1], por ende, es inevitable concluir que ante la amenaza o la existencia de violencia familiar en su contra, por parte de su abuela o de su propia madre, la Ley 30364 es la vía idónea para lograr su protección.
Sin embargo, a pesar de la racionalidad y razonabilidad de este argumento, he escuchado y leído con mucha preocupación que las medidas de protección a favor de un concebido son cuestionadas por una supuesta falta de aplicación del enfoque de género, inclusive, se ha cuestionado que los jueces no pensemos en realizar un control de convencionalidad basado en el enfoque de género.
Al respecto debo manifestar que el enfoque de género, según el artículo 3.1 de la Ley 30364, busca que se reconozcan las circunstancias asimétricas en la relación entre hombres y mujeres para establecer estrategias de intervención judicial en los llamados estereotipos de género, pero en ninguna parte de esta ley se hace mención de que el enfoque de género podría conllevar la inaplicación de la propia Constitución, inclusive, el Protocolo de Administración de Justicia con enfoque de género aprobado por Resolución Administrativa 000114-2022-P-CE-PJ establece que la transversalización del enfoque de género es tan sólo una técnica que busca un estándar de imparcialidad y trato igualitario en el análisis de la evidencia probatoria, por lo que no se explica cómo una técnica de análisis de evidencia probatoria podría ocasionar que establezcamos restricciones o excepciones que excluyan al concebido de la ley o que dejemos de aplicar lo ordenado por la propia Constitución, peor aún si tenemos en cuenta que la Convención Americana en su artículo 4.1 también protege la vida del concebido, por lo que el control de convencionalidad no puede ser en contra de los derechos del concebido, debería ser a su favor.
En síntesis, la protección al concebido está contenida en la Ley 30364, en el Código Civil, en la Constitución Política y en la propia Convención Americana, por lo que el enfoque de género no podría conllevar la inaplicación de todos estos instrumentos jurídicos, al menos, en el análisis de este primer requisito para el dictado de medidas de protección.
3. ¿Estamos frente a un supuesto de violencia tipificado en la Ley 30364?
El artículo 8.a de la Ley 30364 establece que la violencia física es la acción o conducta que causa daño a la integridad corporal o a la salud, por lo que teniendo en cuenta que el aborto acaba con la vida del concebido, es evidente que estamos frente a un supuesto tipificado como violencia física.
Esta conclusión, que también tiene mucho de racionalidad y razonabilidad, puede ser criticada porque se considera que en el CASO ARTAVIA MURILLO Y OTROS (“FECUNDACIÓN IN VITRO”) VS. COSTA RICA la Corte Interamericana ha establecido que la protección a la vida del concebido no es absoluta y, por ende, los defensores de la despenalización del aborto concluyen que la libertad de la mujer sobre su propio cuerpo debe primar frente a la vida del concebido.
Al respecto se debe tener en cuenta que ésta es una interpretación sesgada de la sentencia emitida por la Corte Interamericana, porque no se puede tomar una frase de la sentencia y creer que este es el sentido total de la misma, sino que se debió considerar que el supuesto fáctico es contrario al aborto, dado que la Corte no buscaba evitar que una mujer se convierta en madre, sino que la Corte buscaba defender el derecho de diversas parejas a convertirse en padres biológicos.
Por otro lado, en el fundamento 264 se afirma que “…es posible concluir de las palabras “en general” que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general”, lo que significa que la Corte reafirma que la regla general es la protección a la vida del concebido, pero como cualquier otro derecho fundamental (incluyendo la libertad de la mujer o del hombre), esta protección no es absoluta, sino que hay que dejar abierta la posibilidad de que existan excepciones. Como ocurre con la legítima defensa o el estado de necesidad.
Por ello, sostengo que en esta sentencia la Corte no ha establecido que la sola libertad de la mujer pueda vencer a la protección del derecho a la vida del concebido, al contrario, la Corte ha reconocido que la regla general establecida en la Convención Americana es la protección a la vida del concebido.
Asimismo, debemos considerar que el Preámbulo de la Convención sobre los derechos del niño establece la protección para la vida del concebido, ello significa que el interés superior del niño también protege al concebido, tan es así que nuestro Código de los Niños y Adolescentes lo ha reconocido expresamente (artículo I y IX del Título Preliminar).
En este sentido, el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas en la Observación General 14 (2013) en lo que respecta al derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial establece “…Al evaluar y determinar el interés superior del niño, el Estado debe garantizar el pleno respeto de su derecho intrínseco a la vida, la supervivencia y el desarrollo…” (fundamento 42). Por ello, cualquier amenaza a su derecho a la vida constituye una afectación del interés superior del niño y, por ende, puede ser tipificado como violencia física y protegido por la Ley 30364.
Ahora bien ¿Y el interés superior de la adolescente?
En nuestro caso hipotético es claro que el interés superior de la adolescente Beatriz no se vería perjudicado por dictarse medidas de protección a favor del concebido, no sólo porque ella tiene la condición de denunciada y porque tenía la voluntad de formar una familia, sino también, porque el artículo 46 del Código Civil establece que al nacer su futuro hijo o hija, ella adquiere la capacidad de ejercicio para determinados actos, lo que en buena cuenta significa que la intensidad de protección del interés superior de la adolescente no es la misma que la del interés superior del concebido.
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4. ¿El aborto se realiza dentro de un contexto de abuso de poder y de responsabilidad?
El artículo 6 de la Ley 30364 establece que la violencia contra cualquier integrante del grupo familiar debe producirse en el contexto de abuso de una relación de responsabilidad, confianza o poder, en este sentido, la despenalización total del aborto se sustenta en la idea de que la mujer tiene la libertad absoluta de decidir sobre la vida del concebido, por lo que es evidente que hay una asimetría en las relaciones de poder de ahí que sostengo que la violencia física (interrupción del embarazo) está dentro del contexto de abuso de poder, pero también dentro del contexto de abuso de responsabilidad, dado que la patria potestad otorga a los progenitores la responsabilidad de proteger a sus menores hijos, pero de ninguna manera les otorga la decisión de disponer sobre su vida basados únicamente en el argumento de su libertad absoluta.
A pesar de la contundencia de este argumento, también se ha criticado afirmándose que el enfoque de género conllevaría que se entienda que la penalización del aborto constituye la prolongación del control patriarcal sobre el cuerpo de la mujer.
Este argumento, además de ser discriminatorio para los hombres, también invisibiliza a todas aquellas mujeres que están de acuerdo con la prohibición del aborto, como si ellas no existieran, como si su opinión no debería ser tenida en cuenta porque esta es una imposición que realiza sólo el sexo masculino, pero lo más grave es que también invisibilizan la evidente asimetría de poder que existe entre la mujer y el concebido.
En este sentido, en la Guía para la aplicación de la perspectiva de género en las decisiones judiciales adoptada por la Cumbre Judicial Iberoamericana en 2015 se establece que “Incorporar la perspectiva de género en la función judicial implica hacer realidad el derecho a la igualdad [entre hombres y mujeres], respondiendo a la obligación constitucional y convencional de combatir la discriminación por medio del quehacer jurisdiccional para garantizar el acceso a la justicia y remediar, en un caso concreto, situaciones asimétricas de poder”, sin embargo, en el caso de la despenalización total del aborto tenemos que las relaciones asimétricas de poder se dan entre la madre que tiene un poder casi absoluto en la interrupción de su embarazo, y el concebido (que podría ser mujer) que no puede ejercer sus derechos por sí solo, por lo que el enfoque de género no está diseñado para este tipo de asimetrías de poder y es un error intentar aplicarlo cuando los derechos en conflicto son otros.
En nuestro caso hipotético, es evidente que Juan no ha ejercido abusivamente ningún tipo de poder sobre Beatriz, por el contrario, las relaciones sexuales han sido consentidas y Beatriz tenía la convicción de formar una familia, pero Maruja ejerció su poder y la convenció para practicarse un aborto, en este sentido, no se comprende cómo es que la muerte del concebido podría generar igualdad de derechos y oportunidades entre Juan y Beatriz.
El Código Civil, al momento de establecer la tenencia de los hijos menores de edad, parte del estereotipo de género que busca que la tenencia sea otorgada a la mujer porque ella está mejor capacitada para la crianza de los hijos, mientras que el hombre no está capacitado para ello, sin embargo, quienes cuestionan las medidas de protección para el concebido nunca combatieron este estereotipo, al contrario, cuando surge la tenencia compartida, cuestionaron esta figura afirmando que se utilizará para continuar con el control patriarcal sobre la mujer.
Pero, ya habrán notado fácilmente que es probable que el feminismo radical, bajo una equivocada perspectiva del enfoque de género, podría estar buscando que la mujer tenga pleno control sobre la vida del concebido y sobre la vida de los hijos menores de edad, con lo cual el hombre pierde total injerencia en la vida de sus hijos antes y después de su nacimiento, de ahí que quienes apoyan la despenalización del aborto vean en este tema un conflicto entre el hombre y la mujer e invisibilizan al concebido, que al final, creo yo, es el principal afectado ¿Esto es igualdad? ¿Esta es la sociedad que anhelamos?
En conclusión, considero que el concebido está dentro de los sujetos protegidos por la Ley 30364 y que la conducta de Maruja, al presionar a su hija adolescente para que aborte, está tipificado como violencia física en agravio del concebido, asimismo, la aceptación forzada o consentida de este aborto, por parte de Beatriz, también constituye un acto de violencia física en agravio del concebido, violencia que se da dentro de una evidente relación de abuso de poder y responsabilidad que conlleva la necesidad de dictarse medidas de protección a favor del concebido.
[1] Torres Vásquez, A. (2019). Introducción al Derecho. Pacífico, p. 479.
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