Sumario: 1. Introducción, 2. Exposición de posturas, 2.1. Posturas a favor de la aplicación del método de los tercios, 2.1.1. Concurrencia de categorías jurídico-penales de la determinación de la pena. 2.1.2. Ausencia de referente o base legal, 2.1.3. Inexistencia de circunstancias específicas de agravación, 2.1.4. Aplicación sustentada en el Recurso de Casación 640-2017 Ica, 2.1.5. Aplicación por imperativo del principio de legalidad, 2.2. Posturas en contra de la aplicación del método de los tercios, 2.2.1. Método preexistente y distinto al de los tercios, 3. Conclusiones, 4. Bibliografía.
1. Introducción
Con la publicación de la Ley 30076[1], entre otros, se incorporó al Código Penal el denominado método[2], regla[3] o sistema de los tercios[4], que manda que la pena abstracta o penalidad de un tipo penal sea dividido en tres partes: tercio inferior, intermedio y superior. Entonces, el quantum de la pena privativa de libertad se determinará dentro de unos de los tercios, guiado por la concurrencia de las circunstancias genéricas.
Así, en un caso particular, la pena se tendrá que determinar dentro del tercio inferior cuando el agente carezca de antecedentes penales, que es una circunstancia genérica de atenuación; por el contrario, se determinará dentro del tercio superior cuando el agente realice la conducta punible abusando de su cargo, que es una circunstancia genérica de agravación; o en el tercio intermedio, cuando concurran simultáneamente ambas circunstancias.
Entonces, no hay duda de que el método de los tercios siempre operará con las circunstancias genéricas, situación que no ocurre cuando se presentan circunstancias específicas, como las de agravación que se encuentran emparejadas a determinados tipos penales, como el robo agravado, regulado en el artículo 189 del Código Penal. En estos casos, se presentan posturas a favor de la aplicación e inaplicación del método de los tercios.
En las líneas que siguen, el autor, realizará una exposición de las principales posturas, provenientes de la doctrina y jurisprudencia nacional. Para tal fin, en orden, se expondrá el fundamento y el procedimiento, que se realizará a partir de un único caso hipotético.
2. Exposición de posturas
2.1 Posturas a favor de la aplicación del método de los tercios
2.1.1. Concurrencia de categorías jurídico-penales de la determinación de la pena
Esta postura se sustenta en una cuestión de operatividad. Considera que sin la aplicación del método de los tercios no sería posible operativizar, ante su concurrencia, categorías jurídico-penales como las causales de disminución de punibilidad, circunstancias atenuantes privilegiadas y agravantes cualificadas o bonificaciones procesales.
Para la operativización de las categorías jurídico-penales de la determinación de la pena, antes detalladas, se requeriría un quantum punitivo específico[5], que únicamente podría ser obtenido de la aplicación del método de los tercios.
Ahora bien, a partir del caso hipotético del agente que carece de antecedentes penales y que cometió el delito de robo agravado por haber ocasionado lesiones a la integridad física de la víctima, que también será utilizado para las demás posturas, se plantea el siguiente procedimiento:
- Se deberá de identificar la penalidad
Por las lesiones ocasionadas a la integridad física de la agraviada, que se encuentra prevista en el segundo bloque agravatorio del artículo 189, inciso 1, del Código Penal, la penalidad será de no menor de veinte ni mayor de treinta años.
- Luego, la penalidad deberá ser dividida en tres partes: tercio inferior, intermedio y superior
La constante que divide cada tercio es de tres años y cuatro meses; por lo que, el primero, es desde veinte años hasta veintitrés años y cuatro meses; el segundo, desde veintitrés años y cuatro meses hasta veintiséis años y ocho meses; y el tercero, desde veintiséis años y ocho meses hasta treinta años.
- Enseguida, verificando la concurrencia de las circunstancias genéricas, de atenuación y agravación, corresponderá decantarse por unos de los tercios
Por la concurrencia de la carencia de antecedentes penales la pena se determinará dentro del tercio inferior; por lo que, la pena concreta será de veinte años[6], que constituirá el quantum punitivo específico.
- Para culminar, sobre el quantum punitivo específico se deberán de aplicar los efectos operativos de las causales de disminución de punibilidad, circunstancias atenuantes privilegiadas y agravantes cualificadas o bonificaciones procesales
En el caso particular, al no concurrir ninguna, la pena concreta será de veinte años.
2.1.2. Ausencia de referente o base legal
Esta postura considera que no existe referente legal que respalde la inaplicación del método de los tercios[7]. Funda su aplicación, principalmente, en la disyunción “o”, contenida en el segundo párrafo del artículo 298 del Código Penal, que significaría que la concurrencia de una sola circunstancia específica de agravación, sea cual sea, de manera indiferente, determinaría la penalidad del tipo penal agravado. Si concurren dos o más, estas sí deberían ser merituadas[8], pero ya no para determinar la penalidad[9].
Entonces, se plantea el siguiente procedimiento:
- Se deberá de identificar la penalidad
En este punto, según la postura expuesta, se agotará el efecto operativo de la única circunstancia específica de agravación, que determinará que la penalidad sea de no menor de veinte ni mayor de treinta años.
- Luego, la penalidad deberá ser dividida en tres partes: tercio inferior, intermedio o superior
La constante que divide cada tercio es de tres años y cuatro meses; por lo que, el primero, es desde veinte años hasta veintitrés años y cuatro meses; el segundo, desde veintitrés años y cuatro meses hasta veintiséis años y ocho meses; y el tercero, desde veintiséis años y ocho meses hasta treinta años.
- Enseguida, verificando la concurrencia de las circunstancias genéricas corresponderá decantarse por uno de los tercios
Por la concurrencia de la carencia de antecedentes penales la pena concreta se determinará dentro del tercio inferior.
2.1.3. Inexistencia de circunstancias específicas de agravación
Esta postura considera que las circunstancias específicas de agravación no existen. La afirmación se funda en la redacción del Código Penal y en la diferencia entre los conceptos de circunstancias y elementos constitutivos de los tipos penales.
En el Código Penal no se encontraría ningún artículo con el rotulo o la sumilla de circunstancias específicas de agravación o, simplemente, circunstancias específicas, pero sí, reguladas y rotuladas, en el artículo 46, las circunstancias como tal, con la denominación de “circunstancias de atenuación y agravación”. Entonces, la subdivisión de circunstancias genéricas y específicas sería un invento de la doctrina[10].
La denominación de circunstancias específicas se originaria por la confusión entre los conceptos de circunstancias y elementos constitutivos de los tipos penales[11]. Las circunstancias son externas al tipo, en cambio los elementos son internos y constitutivos del tipo penal[12]. Cuando se señala circunstancias externas al tipo no solamente entra en consideración el tipo base sino también sus derivados, entre ellos, los tipos penales agravados[13].
Además, las circunstancias pertenecerían a la parte general del Código Penal. En cambio, en la parte especial, donde se enuncian y describen los actos punibles, siempre se hablaría de elementos constitutivos de los tipos penales[14].
Por lo tanto, los hechos o sucesos contemplados en el artículo 189 del Código Penal, derivados del artículo 188, como tipo básico, no serían circunstancias específicas de agravación sino elementos constitutivos del tipo penal[15].
Entonces, se plantea el siguiente procedimiento:
- Se deberá de identificar la penalidad
La penalidad será de no menor de veinte ni mayor de treinta años.
- Luego, la penalidad deberá ser dividida en tres partes: tercio inferior, intermedio o superior
La constante que divide cada tercio es de tres años y cuatro meses; por lo que, el primero, es desde veinte años hasta veintitrés años y cuatro meses; el segundo, desde veintitrés años y cuatro meses hasta veintiséis años y ocho meses; y el tercero, desde veintiséis años y ocho meses hasta treinta años.
- Enseguida, verificando la concurrencia de las circunstancias genéricas corresponderá decantarse por unos de los tercios
Por la carencia de antecedentes penales la pena se determinará dentro del tercio inferior.
- Continuando, se debe asignar un valor cuantitativo a la circunstancia genérica de atenuación[16]
El valor cuantitativo será de cinco meses, que es el cociente de dividir cuarenta meses, que es el espacio del tercio inferior, entre ocho, que es la cantidad total de circunstancias genéricas de atenuación que regula el Código Penal.
- Para culminar, el valor cuantitativo de la circunstancia genérica de atenuación deberá ser restado del extremo máximo del tercio inferior
Entonces, la pena concreta será de veintidós años con once meses.
Sobre el otorgamiento de valores cuantitativos a las circunstancias genéricas de atenuación debe tenerse presente que el procedimiento aritmético utilizado para tal fin no se encuentra establecido en el Código Penal, pero es el resultado del entendimiento integral de las reglas de los artículos 45-A y 46 del Código Penal[17]. Además, “[n]o todo puede estar en el Código Penal de manera tan especificada, para eso se ha creado la ciencia y la hermenéutica. Pero lo que esta proscrito es hacer caso a la simple ‘corazonada’ del juez”[18].
2.1.4. La aplicación sustentada en el Recurso de Casación 640-2017, Ica
Esta postura se sustenta en el Recurso de Casación 640-2017 Ica[19], que establece, como regla, que el método de los tercios no sería aplicable para los tipos penales agravados, pero al mismo tiempo, en el procedimiento, termina siendo aplicado.
Se señala que, si bien en el citado Recurso de Casación, en el fundamento de derecho octavo, se prohíbe la aplicación del método de los tercios para los tipos penales agravados, dicha prohibición seria únicamente respecto a la determinación de los valores cuantitativos de las circunstancias específicas de agravación y no respecto a su penalidad, el cual si debería sujetarse al método de los tercios; es decir, ser dividido en tres partes[20].
Esta postura considera que una determinación integral de la pena pasa por realizar operaciones a nivel objetivo y subjetivo[21], respectivamente; por lo que, plantea el siguiente procedimiento:
Las operaciones a nivel objetivo
- Se deberá de identificar la penalidad
La penalidad será de no menor de veinte ni mayor de treinta años.
- Luego, la penalidad deberá ser dividida en tres partes: tercio inferior, intermedio y superior
La constante que divide cada tercio es de tres años y cuatro meses; por lo que, el primero, es desde veinte años hasta veintitrés años y cuatro meses; el segundo, desde veintitrés años y cuatro meses hasta veintiséis años y ocho meses; y el tercero, desde veintiséis años y ocho meses hasta treinta años.
- Enseguida, verificando la concurrencia de las circunstancias genéricas corresponderá decantarse por unos de los tercios
Por la carencia de antecedentes penales la pena concreta se determinará dentro del tercio inferior.
Las operaciones a nivel subjetivo
- Una vez definido el espacio que comprende el tercio, deberá ser dividido en dos sectores iguales, tomando en consideración la concurrencia del tipo subjetivo. Si es doloso, se deberá de dividir en dolo eventual y dolo directo
En el caso particular, la división en dos sectores del tercio inferior da como resultado un año con ocho meses; por lo que, el primer sector es desde veinte años hasta veintiún años y ocho meses, que corresponderá al dolo eventual; y el segundo, es desde veintiún años y ocho meses hasta veintitrés años y cuatro meses, que corresponderá al dolo directo.
- Luego, el espacio que comprende el dolo directo, tal como sucedería con el dolo eventual si correspondiera, deberá ser dividido entre la cantidad de circunstancias específicas que contenga el tipo penal agravado. El cociente será el valor cuantitativo de cada circunstancia específica de agravación
En este punto regiría la prohibición de aplicación del método de los tercios.
Atendiendo a que el delito de robo agravado solo admite el dolo directo[22], la pena concreta se determinará dentro del segundo sector, que deberá ser dividido entre cuatro, que es la cantidad de circunstancias específicas que regula el segundo bloque agravatorio del tipo penal de robo agravado, obteniéndose como resultado cinco meses.
- Para culminar, se deberá de realizar la sumatoria de la totalidad de las circunstancias específicas de agravación concurrentes, partiendo desde el extremo mínimo del sector correspondiente al dolo directo hacia su extremo máximo
Entonces, la pena concreta será de veintidós años y un mes.
La división del dolo, en eventual y directo, obedece al distinto nivel de reproche penal que existe entre ellas, porque hay mayor pena para el hecho cometido con dolo directo; y menor, para el hecho cometido con dolo eventual[23].
2.1.5. Aplicación por imperativo del principio de legalidad
Esta postura consideraba que no era posible la aplicación del método de los tercios a tipos penales agravados, principalmente, por la ausencia de regulación legal de las circunstancias específicas de atenuación aparejadas en un mismo tipo penal a las circunstancias específicas de agravación[24].
Posteriormente, la idea de no aplicación fue reemplazada por la de la aplicación. Al encontrarse el método de los tercios regulado en el Código Penal su aplicación sería un imperativo sujeto al principio de legalidad, no pudiéndose crear; por tanto, procedimientos pretorianos que sustituyan el texto claro y expreso de la Ley; además, no se regularía un método excepcional o alterno al de los tercios[25].
Entonces, se plantea el siguiente procedimiento:
- Se deberá de identificar la penalidad. Para ello, se debe verificar la concurrencia de las circunstancias específicas de agravación y genéricas de atenuación. Cuando concurra más de una circunstancia de agravación específica, una agotará su efecto operativo al establecer la penalidad, las demás deberán ser evaluadas conjuntamente con las circunstancias genéricas, siguiendo la dinámica del método de los tercios[26]
En el caso particular, concurre una sola circunstancia específica de agravación, que agotará su efecto operativo en el establecimiento de la penalidad de no menor de veinte ni mayor de treinta años. Queda pendiente de operativizar la carencia de antecedentes penales.
- Luego, la penalidad deberá ser dividida en tres partes: tercio inferior, intermedio y superior
La constante que divide cada tercio es de tres años y cuatro meses, por lo que, el primero, es desde veinte años hasta veintitrés años y cuatro meses; el segundo, desde veintitrés años y cuatro meses hasta veintiséis años y ocho meses; y el tercero, desde veintiséis años y ocho meses hasta treinta años.
- Para culminar, se deberá de verificar la concurrencia de las circunstancias genéricas y específicas de agravación para decantarse por unos de los tercios
Por la concurrencia de la carencia de antecedentes penales y ausencia de más circunstancias específicas de agravación la pena concreta se determinará dentro del tercio inferior, en cuyo interior, guiado por el filtro de la culpabilidad, se cuantificará la pena[27].
2.2. Posturas en contra de la aplicación del método de los tercios
2.2.1. Método preexistente y distinto al de los tercios
Esta postura considera que la aplicación del método de los tercios para los tipos penales agravados constituye una distorsión, práctica, reiterada porque dichos tipos penales cuentan con un esquema operativo de determinación de la pena preexistente y distinto al método de los tercios[28].
Entonces, se plantea el siguiente procedimiento:
- Se deberá de identificar la penalidad
La penalidad será de no menor de veinte ni mayor de treinta años.
- Luego, se deberá verificar la concurrencia de circunstancias específicas de agravación
La lesión ocasionada a la integridad física de la víctima es la única que concurre.
- Seguidamente, se deberá de asignar un valor cuantitativo a la circunstancia específica de agravación, que será el cociente de la división entre la extensión de la penalidad y la cantidad de circunstancias específicas de agravación que regula un bloque del tipo penal agravado[29]
El valor cuantitativo de la circunstancia específica de agravación será de dos años y seis meses, que es el cociente de dividir diez años, que es la extensión de la penalidad, entre cuatro, que es la cantidad de circunstancias de agravación específicas que regula el segundo bloque agravatorio del artículo 189 del Código Penal.
- Para culminar, se deberá de ascender desde el límite inicial de la penalidad hacia su final, en función al valor cuantitativo de las circunstancias específicas de agravación que concurran[30]
Entonces, la pena concreta será de veintidós años con seis meses.
Se hace necesario precisar, atendiendo a la concurrencia de la carencia de antecedentes penales, que la eficacia de las circunstancias genéricas y específicas quedara siempre limitada a que estas tengan la misma naturaleza y eficacia operativa; por lo que, no cabe la concurrencia entre circunstancias genéricas y circunstancias específicas, pues son incompatibles[31].
3. Conclusiones
La respuesta a la interrogante sobre la aplicación del método de los tercios a tipos penales con circunstancias específicas de agravación acepta respuestas en sentido afirmativo y negativo.
Entre los fundamentos que se brindan para amparar la aplicación del método de los tercios se debe destacar la ausencia de una prohibición expresa para su no aplicación; es decir, regulación legal que señale que el método de los tercios sea aplicable únicamente a los tipos penales básicos y no a los agravados. Además, que en el Código Penal no se regula un método distinto, alterno o paralelo al de los tercios.
En cambio, se ampara la no aplicación del método de los tercios señalando que tal método es solo y únicamente aplicable a tipos penales básicos. Los tipos penales agravados cuentan con un esquema operativo de determinación de la pena preexistente y distinto al del método de los tercios.
La utilización de los procedimientos expuestos permite la obtención, a partir de un mismo supuesto hipotético, de penas concretas distintas. En el caso de las posturas que están a favor, el factor común será que la pena se hallara dentro del tercio inferior; así, sin contar a las posturas que no presentan un procedimiento de cierre, la penas serán de veinte años, de veinte años con once meses y veintidós años con un mes. Por otro lado, la pena concreta que se obtendrá de la no aplicación será de veintidós años con seis meses.
4. Bibliografía
- Avalos Rodríguez, Constante. Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios. Primera edición. Lima: Gaceta Penal, 2015.
- Cancho Espinal, Ciro. El quantum del dolor de la pena. Elaboración científica y revisión jurisprudencial. Primera edición. Lima: Editores del Centro, 2017.
- Guevara Vásquez, Iván. La determinación judicial de la pena concreta. La regla de tercios y operaciones del tipo objetivo y tipo subjetivo. Primera edición. Lima: Gamarra Editores, 2021.
- Mendoza Ayma, Francisco. La medida del dolor. Determinación e individualización de la pena. Primera edición. Lima: Idemsa, 2019.
- Mendoza Ayma, Francisco. “Determinación de la pena. Circunstancias específicas”. En LP [En línea]: bit.ly/3BuOCFq [Consulta: 4 de agosto de 2022].
- Prado Saldarriaga, Víctor. La dosimetría del castigo penal. Modelos, reglas y procedimientos. Primera edición. Lima: Ideas Solución Jurídica, 2018.
- Prado Saldarriaga, Víctor, Eduardo Demetrio Crespo, Fernando Velásquez Velásquez, Alex van Weezel y Jaime Couso. Determinación judicial de la pena. Primera edición. Lima: Instituto Pacífico, 2015.
- Sala Penal Permanente (ponente: Sr. Neyra Flores), Recurso de Casación 640-2017 Ica, Lima, 18 de abril de 2018.
- Sala Penal Transitoria (ponente: Sra. Castañeda Otsu), Recurso de Casación 66-2017 Junín [voto singular del juez supremo Prado Saldarriaga], Lima, 18 de junio de 2019.
- Sala Penal Permanente (ponente: Sr. Sequeiros Vargas), Recurso de nulidad 114-2019 Lima Este, Lima, 7 de octubre de 2019.
- Sala Penal Permanente (ponente: Sr. Coaguila Chávez), Recurso de Nulidad 1434-2019 Lima Norte, Lima, 27 de enero de 2020.
[1] Ley que modifica el Código Penal, Código Procesal Penal y el Código de los Niños y Adolescentes y crea registros y protocolos con la finalidad de combatir la inseguridad ciudadana, publicado en el Diario Oficial El Peruano, de fecha 19 de agosto de 2013.
[2] Denominación utilizada por Cancho Espinal, en Cancho Espinal, Ciro. El quantum del dolor de la pena. Elaboración científica y revisión jurisprudencial. Primera edición. Lima: Editores del Centro, 2017.
[3] Denominación utilizada por Guevara Vásquez, en Guevara Vásquez, Iván. La determinación judicial de la pena concreta. La regla de tercios y operaciones del tipo objetivo y tipo subjetivo. Primera edición. Lima: Gamarra Editores, 2021.
[4] Denominación utilizada por Prado Saldarriaga, en Prado Saldarriaga, Víctor. La dosimetría del castigo penal. Modelos, reglas y procedimientos. Primera edición. Lima: Ideas Solución Jurídica, 2018.
[5] Sala Penal Permanente. Recurso de Nulidad 114-2019 Lima Este, Lima, 7 de octubre de 2019, f. j. 5.9.
[6] Ibid., f. j. 5.13.
[7] Avalos Rodríguez, Constante, Determinación judicial de la pena. Nuevos criterios. Primera edición. Lima: Gaceta Penal, 2015, p. 134.
[8] No se menciona en qué etapa o estadio de la determinación de la pena deberían ser merituadas.
[9] Avalos Rodríguez, Constante. Op. cit., p. 135.
[10] Cancho Espinal, Ciro. Op. cit., p. 75
[11] Idem.
[12] Idem.
[13] Idem.
[14] Ibid., p. 80.
[15] Ibid., p. 78.
[16] Ibid., p. 87.
[17] Ibid., p. 88.
[18] Idem.
[19] Sala Penal Permanente. Recurso de Casación 640-2017 Ica, Lima, 18 de abril de 2018.
[20] Guevara Vásquez, Iván. Op. cit., p. 174.
[21] Vinculado al dolo y culpa
[22] Guevara Vásquez, Iván. Op. cit., p. 137.
[23] Ibid., p. 125.
[24] Mendoza Ayma, Francisco. La medida del dolor. Determinación e individualización de la pena. Primera edición. Lima: Idemsa, 2019, p. 188.
[25] Mendoza Ayma, Francisco. “Determinación de la pena. Circunstancias específicas”. En LP [En línea]: bit.ly/3BuOCFq [Consulta: 4 de agosto de 2022].
[26] Idem.
[27] Mendoza Ayma, Francisco. Op. cit., p. 253.
[28] Sala Penal Transitoria. Recurso de Casación 66-2017 Junín [voto singular del juez supremo Prado Saldarriaga], Lima, 18 de junio de 2019, f. j. Quinto. En igual sentido, Sala Penal Permanente. Recurso de Nulidad 393-2018 Sullana, Lima, 24 de julio de 2018, f. j. Cuarto.
[29] Prado Saldarriaga, Víctor. Op. cit., pp. 259-260.
[30] Sala Penal Permanente. Recurso de Nulidad 1434-2019 Lima Norte, Lima, 27 de enero de 2020, f. j. Décimo octavo.
[31] Prado Saldarriaga, Víctor; Eduardo Demetrio Crespo, Fernando Velásquez Velásquez, Alex van Weezel y Jaime Couso. Determinación judicial de la pena. Primera edición. Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 58. De igual parecer son Padilla Morán, en Padilla Morán, Jonás. “Aproximación correcta y objetiva en la dosificación de la pena”, en Actualidad Penal, número 58, Lima: abril de 2019, pp. 97-115 e Yshií Meza, en Yshhí Meza, Luis. Las penas de inhabilitación y multa en los delitos contra la administración pública. Problemas normativos y prácticos, Lima: Jurista Editores, 2019, p. 99.
