Sumario: 1. Introducción, 2. Desarrollo del tema, 3. Proceso contencioso administrativo o proceso constitucional de amparo?, 4. El derecho a la motivación de las decisiones administrativas, 5. Algunos votos singulares de los magistrados, 6. A modo de conclusión.
1. Introducción
Bastante expectativa ha causado en la comunidad jurídica, policial y la opinión pública, la reciente sentencia, recaída en el Expediente 02027-2021-PA/TC[1], expedida por el Tribunal Constitucional, mediante el cual declara fundada la demanda de amparo interpuesta por el efectivo policial Eric Alonso Nieto Caccha.
2. Desarrollo del tema
En efecto, el máximo intérprete de la Constitución deja sin efecto la Resolución Directoral Nro. 004192-2019-DIRREHUM-PNP[2], como la constancia Nro. 145 de fecha 05 de septiembre del 2018, que regula el uso de tatuajes por el personal policial desde el proceso de admisión, reingreso, reincorporación y permanencia en la institución policial y en consecuencia dispone el reingreso del Sub Oficial PNP a la situación de actividad a la Policía Nacional del Perú.
Los hechos se produjeron el 24 de mayo del 2019, en la que el accionante interpone un proceso constitucional de amparo y solicita se declare inaplicable las directivas mencionadas y se ordene su reingreso a la PNP, pues la Jefatura de la Unidad de Evaluación Médica lo declaró inapto por tener un tatuaje en el hombro derecho.
El accionante sostiene que con fecha 27 de diciembre del 2017 fue pasado a la condición de disponibilidad por el plazo de 06 meses, por la causal de una medida disciplinaria, la misma que la cumplió el 11 de julio del 2018 y al retornar a la situación de actividad, fue declarado inapto en el examen psicosomático por tener un tatuaje en el hombro derecho y precisa que nunca se le comunicó respecto a esta supuesta falta, ni fue materia de sanción, pues su único motivo fue tener un tatuaje.
Al respecto, después del otorgamiento de la tutela jurisdiccional efectiva, el derecho a la defensa y el otorgamiento de la garantía constitucional del debido proceso de las partes procesales, el Tribunal Constitucional precisó el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el mismo que se encuentra contemplado en el Art. 2 inciso 1 de la Constitución Política del Estado[3], que subraya su libre desarrollo, es decir la capacidad de desenvolverse con plena libertad para la construcción del propio sentido de la vida material en ejercicio de la autonomía moral.
Usar tatuajes, es una expresión de la personalidad del ser humano, así como lo es pintarse el cabello, llevar barba, usar lentes o aretes, realizarse cirugías estéticas, etc, pues cada persona es libre para disponer de su cuerpo y vivirlo conforme a su moral particular.
El TC agrega que imponer la prohibición de usar tatuajes para que una persona pueda ser aceptada en un determinado ámbito social o laboral, sin ninguna justificación razonable como lo hace las resoluciones administrativas policiales, vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
El Tribunal Constitucional al declarar fundada la demanda de amparo, precisa que la imagen institucional de la Policía Nacional o de cualquier otra institución pública no se construye únicamente sobre la base de la apariencia personal de los servidores “uso de tatuajes”, sino sobre todo en el desempeño ético y constitucional de estos, así como por la eficiencia en la prestación de los servicios que como institución ofrece a la sociedad.
Es por ello que se precisa, que una medida como la de prohibición de usar tatuajes por sí misma no contribuye a preservar la correcta imagen institucional de la Policía Nacional del Perú, sin embargo su prohibición resulta lesiva de valores y derechos fundamentales.
Ahora si bien, la decisión de usar tatuajes es una expresión de la personalidad y también de efectivos policiales, esta situación definitivamente debe verse limitada a la protección de valores, como por ejemplo que un efectivo policial tenga tatuajes o símbolos que representan a una organización criminal, a grupos subversivos, o expresiones contrarias a los símbolos patrios o que proyecten actividades delictivas denigrantes, en estos casos la intervención al derecho al libre desarrollo se tornaría razonable.
Evidentemente, la decisión jurisdiccional, no incluye que un efectivo policial para poder ser admitido, reingresar, reincorporarse y permanecer en la institución policial, no deberían usar tatuajes en parte de su cuerpo alusivos a imágenes de movimientos terroristas, de bandas y organizaciones criminales, propias de la criminalidad organizada, pues no abonaría a una buena imagen y disciplina de la Policía Nacional.
No cabe duda, que la decisión del Tribunal Constitucional ha causado bastante polémica en la comunidad policial, pues el accionante Nieto Caccha fue desaprobado en el examen psicosomático por tener un tatuaje en el hombro derecho sin ninguna justificación ni argumentación alguna, pese a que cuando solicitó su reingreso, el tatuaje ya se lo había retirado de su cuerpo y el mismo era igual o menor a tres centímetros y cuando usaba el uniforme policial evidentemente no se lucía.
3. Proceso contencioso administrativo o proceso constitucional de amparo?
Un tema importante que ha dejado sentado el máximo intérprete de la Constitución, es la referida al tema de la motivación de las decisión administrativas y además el tema de competencia para poder resolver este tema relacionado con el uso de tatuajes exhibidos en cualquier parte del cuerpo, es decir si se pude proceder a través de un proceso contencioso administrativo o proceso constitucional de amparo.
En el primer caso sostiene que:
En la sentencia recaída en el expediente 083-2013-PA/TC[4]publicada en el Diario Oficial El Peruano el 22 de julio del 2015, ha dejado establecido como precedente vinculante, que una vía ordinaria será igualmente satisfactoria, como la vía constitucional de amparo, si en un caso concreto se demuestra de manera copulativa, el cumplimiento de los siguientes elementos:
- Que la estructura del proceso sea la idónea para la tutela del derecho.
- Que la resolución que se fuera a emitir pueda brindar tutela adecuada.
- Que no exista riesgo de que se produzca irreparabilidad, y
- Que no exista la necesidad de una tutela urgente derivada de la relevancia del derecho o de la gravedad de las consecuencias.
El Tribunal Constitucional en el caso concreto, interpreta las “ vías igualmente satisfactorias” de la siguiente manera:
En tal sentido, este hecho bien podría ser interpretado como uno de naturaleza laboral y dado que el demandante es un servidor público sujeto a una carrera pública especial, desde una perspectiva objetiva, el proceso contencioso administrativo laboral se presentaría como la vía idónea en donde ventilar la causa; sin embargo atendiendo a que en esta causa la controversia gira en torno a la dilucidación de si la razón o uso del tatuaje que sustentó la declaratoria de inaptitud psicosomática del recurrente y en la que se basó la denegatoria de su solicitud de reingreso al servicio activo, resulta constitucional o no; queda claro que la vía de amparo se presenta como la vía idónea para lograr dicho cometido.
4. El derecho a la motivación de las decisiones administrativas
Ahora, respecto al otro tema relacionado con la motivación de las resoluciones administrativas expedidas por las diferentes reparticiones de la administración pública, en forma reiterada se ha dejado establecido, que estas deben cumplir con el estándar de justificación, argumentación y motivación, pues todas las resoluciones deben explicar las razones, los motivos y considerandos por las cuales se está arribando a esa decisión, toda vez que decidir de ninguna manera significa motivar.
El caso en concreto, subraya el Tribunal Constitucional que se puede verificar que el demandante fue notificado con la Resolución Administrativa 004192-2019-DIRREHUM-PNP y se puede advertir que al momento de fundamentar la decisión solo se invocó el incumplimiento del supuesto legal contemplado en el numeral 2 del artículo 81 del Decreto Legislativo 1149[5] que requieren estar psicomáticamente aptos para el servicio policial y concluyó que el accionante estaba inapto por tener un tatuaje en el hombro derecho conforme al registro de la constancia Nro. 145.
Por tal motivo se precisa que dicha razón indudablemente merecía una justificación explicitada, no solo porque constituye una exigencia del Estado Constitucional de Derecho que establece que todas las autoridades deben expresar las razones que sustenten sus decisiones, sino porque además en el Decreto Supremo 0009-2016-DE[6] que aprueba el reglamento para determinar la aptitud psicosomática para permanecer en situación de actividad del personal de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú, dentro de las causales de inaptitud no se encuentra prevista la piel tatuada.
En tal sentido, le decisión policial que desestimó la solicitud de reingreso a la situación de actividad del accionante, no se explicaron las razones, los motivos y considerandos que justificaría la decisión de no reincorporarlo a la institución policial, por lo que la decisión administrativa era subjetiva, arbitraria, injusta e inconstitucional.
5. Algunos votos singulares de los magistrados
Ahora, también los diferentes magistrados han fundamentado su voto y uno de ellos, el Dr. Gutiérrez Ticse sostiene que la institución policial no pudo explicar de qué manera el uso de un tatuaje incide negativamente en el cumplimiento de los fines de la institución, pues la dinámica social presenta nuevas tendencias que se suscitan en el colectivo, toda vez que un tatuaje no afecta la imagen, ni la marcha de la institución, ni lesiona el decoro de la entidad, ni los valores patrios y constitucionales, por lo que el uso de un tatuaje de un efectivo policial, no puede ser causal de destitución en el servicio.
También, el magistrado Domínguez Haro precisa que resulta valido que en virtud de la autodeterminación personal cada uno moldee su propia imagen personal sobre lo que se desea exteriorizar frente a los demás , por lo que tatuarse por sí mismo, es una decisión personal amparada por el contenido constitucionalmente protegido por este derecho fundamental.
6. A modo de conclusión
Finalmente, la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional resulta interesante y desde luego será de mucha utilidad en las instituciones que conforman el sistema nacional de justicia, toda vez que se suma a las sentencias provenientes de las Fuerzas Armadas y Policiales que resultaron lesivas a derechos fundamentales, como la de no ser objeto de discriminación por razón de sexo, a la educación y al libre desarrollo de la personalidad.
[1] Expediente 02027-2021-PA/TC, expedida por el Tribunal Constitucional, demandante Eric Alonso Nieto Caccha, de fecha 09 de agosto del 2022.
[2] Resolución Directoral Nro. 004192-2019-DIRREHUM-PNP de fecha 11 de abril del 2019.
[3] Constitución Política del Estado de 1993.
[4] Expediente 083-2013-PA/TC, del Tribunal Constitucional, publicada en el Diario Oficial El Peruano el pasado 22 de julio del 2015.
[5] Decreto Legislativo 1149, para retornar a la situación de actividad por cualquiera de las modalidades: Admisión, reingreso, reincorporación y permanencia en la institución policial
[6] Decreto Supremo 0009-2016-DE.
