En esta oportunidad compartimos con ustedes un vídeo del canal de YouTube del abogado laboralista José Luis Jara Bautista, donde desarrolla de forma didáctica diversos temas de derecho laboral público. Uno de los temas abordados fue la desnaturalización de contratos en el sector público, cuya primera parte hemos transcrito.
1. Contrato de trabajo
Para hablar sobre la desnaturalización de contratos en el sector público, lo primero que tenemos que hacer es definir qué se entiende por contrato de trabajo. Y esto por cuanto la naturaleza de un contrato laboral es diferente a un contrato civil. Cuando hablamos de un contrato de trabajo hablamos pues del acuerdo de voluntades entre una persona natural, quien va a brindar su fuerza de trabajo a cambio de una remuneración. ¿Y quién recibe la fuerza de trabajo? Lo va a recibir el empleador (sea una persona natural o jurídica), pero este está dispuesto a pagar por esta fuerza de trabajo.
Es decir, hay dos elementos, dos sujetos de la relación de trabajo: trabajador y empleador. Y la relación que va a vincular a estos sujetos no es una relación jurídica cualquiera, sino una relación jurídica desigual. Habrá una subordinación respecto de su empleador, porque no sólo va a brindar su fuerza de trabajo sino que se va a supeditar a su empleador, y este va a poder brindar las pautas y directivas para desarrollar la actividad laboral, va a poder supervisar la forma como se lleva esta actividad laboral, y también va a sancionar en caso no se cumpla con esas pautas, con esas directivas, entonces ahí hablamos de un contrato de trabajo.
A veces se incurre en errores cuando se señala que esta subordinación o esta desigualdad en esta relación jurídica laboral es únicamente de tipo económico, o porque el empleador cuenta con las maquinarias, los insumos, es el dueño de la empresa y el pobre trabajador tiene sólo su fuerza de trabajo. Incluso el trabajador podría estar en una posición económica más favorable que el propio empleador, entonces esa desigualdad no es una desigualdad económica sino de tipo jurídica. El requisito para que exista una relación laboral es la subordinación.
2. Desnaturalización del contrato de trabajo
Cuando hablamos de desnaturalización de contrato, tendríamos que señalar que existe previamente un contrato de trabajo y que en el trayecto se va a desnaturalizar por diferentes circunstancias. Pero en la práctica, incluso en la normativa de nuestro país, no existe una diferenciación clara o un uso adecuado (claro) de lo que es desnaturalización de contrato, por cuanto se utiliza de forma indistinta para hablar de desnaturalización cuando existe un contrato válido y en el trayecto se desnaturaliza, es decir, se vuelva irregular y se emplea el mismo término «desnaturalización del contrato» para los casos en que nace un contrato que, a todas luces, es inválido.
Por ejemplo, una contratación por servicios no personales, que a nadie se le ocurriría sostener que este es un contrato de tipo laboral. Se utiliza esta fachada de contratación, que en el papel es un contrato de naturaleza civil, pero en la práctica se presentan los tres elementos de la relación de trabajo.
En nuestro ordenamiento se utiliza desnaturalización de contrato para todos estos supuestos. Es decir para el contrato válido que se desnaturaliza en el trayecto y para el contrato que nace ya desnaturalizado, ya sea porque se emplea una contratación irregular, o se usa un contrato a plazo fijo o un contrato modal, pero sin cumplir los requisitos que ahora mismo vamos a ver.
En el Estado se contratan a personas bajo distintos regímenes laborales: el régimen laboral de la carrera administrativa (regulado por el D.L. 276 del año 1984 y su reglamento del año 1990, aprobado por el D.S. 005-90-PCM). También se tiene el régimen laboral privado, es decir, el mismo régimen que emplean las empresas también lo emplea el Estado. Y por último el régimen laboral CAS, que es el régimen laboral más nuevo.
Entonces, cuando alguien nos consulte si se presenta o no desnaturalización de contrato, lo primero que tenemos que ver es en cuál de estos tres regímenes laborales está sujeto este trabajador. O puede ser que también no esté en ninguno de esos tres regímenes laborales y esté tal vez sujeto a una contratación por servicios no personales en documentos, pero en la práctica sí se presenta una relación de trabajo.
Podría darse esos casos y esto porque esta contratación por servicios no personales se incorporó la primera década del año noventa. Se hizo un uso masivo, excesivo, y eso en virtud de que en esos años se presentaron pues las primeras prohibiciones presupuestales que impedían el ingreso o la contratación de personal bajo concurso público.
Entonces la única salida para que el Estado se abasteciera de personal, precisamente, eran estas contrataciones por servicios no personales. Se invita al trabajador a incorporarse a la entidad, este emite su recibo por honorarios y no va a generar ningún otro pago de vacaciones, gratificaciones o bonificaciones, porque sólo brinda su fuerza de trabajo y yo le pago su contraprestación. El Estado ha creído, muchas veces, que esa es la forma más rápida de contratar personal, en la cual se libra de sus obligaciones como empleador.
Pero esto ha conllevado a que muchas veces pierda varios proceso judiciales, en virtud de que existe un principio del derecho del trabajo que es el principio de la primacía de la realidad, es decir, no importa lo que esté en los documentos, si en la práctica se da una relación de trabajo, debe primar lo que sucede en la realidad.
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A continuación pueden ver el vídeo completo:
