Sumilla: 1. Introducción, 2. La reposición laboral, 3. La sentencia del expediente núm. 01647-2013-PA/TC, 4. Los principios de progresividad y no regresividad, 5. Breve análisis de convencionalidad de la sentencia comentada, 6. Posibles consecuencias.

1. Introducción

Con la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional en el expediente N° 05057-2013-PA/TC, Junín, más conocida como precedente constitucional vinculante “Huatuco”, se restringió la reposición laboral en el sector público, ahora con la sentencia dictada por el mismo Tribunal en el expediente N° 01647-2013-PA/TC, caso Norman Guido Vera Masciotti versus Plan Merisss del Gobierno Regional del Cusco. Podríamos estar ante el descarte de la reposición laboral como protección contra el despido arbitrario e incausado, vía la reinterpretación implícita del artículo 27° de nuestra Constitución Política, y la mutación del contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo que se hace en la sentencia mencionada.

2. La reposición laboral

El artículo 27° de nuestra Constitución vigente no señala expresamente a la reposición laboral como forma de protección contra el despido arbitrario. Sin embargo, tal como manifiesta el doctor Javier Arévalo Vela[1] el Tribunal Constitucional ha interpretado los alcances de este artículo. En efecto, dicho artículo fue interpretado en la sentencia del expediente N° 1124-2001-AA/TC (caso Sindicato de Trabajadores de Telefónica versus dicha empresa). El tal sentencia, el Tribunal Constitucional señaló en su considerando 12° lo siguiente:

El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22º de la Constitución. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. (…) El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa.

Debe considerarse que el artículo 27º de la Constitución contiene un “mandato al legislador” para establecer protección “frente al despido arbitrario”. (…) Sin embargo, cuando se precisa que ese desarrollo debe ser “adecuado”, se está resaltando -aunque innecesariamente- que esto no debe afectar el contenido esencial del derecho del trabajador. (…) Por esta razón, no debe considerarse el citado artículo 27º como la consagración, en virtud de la propia Constitución, de una “facultad de despido arbitrario” hacia el empleador.

Por este motivo, cuando el artículo 27º de la Constitución establece que la ley otorgará “adecuada protección frente al despido arbitrario”, debe considerarse que este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado derecho constitucional. (…). Una opción interpretativa diferente sólo conduciría a vaciar de contenido el mencionado derecho constitucional y, por esa razón, la ley que la acogiera resultaría constitucionalmente inadmisible.

Para el Tribunal Constitucional no se trata de emplazar el problema desde la perspectiva de la dualidad conceptual estabilidad absoluta y estabilidad relativa y, a partir de ello, inferir que al no haber consagrado la Constitución vigente -como lo hizo su predecesora de 1979- la denominada estabilidad absoluta, toda protección restitutoria ante un despido arbitrario sería absolutamente inadmisible. Por el contrario, planteado en términos de derecho constitucional lo que interesa en el análisis es determinar si el contenido esencial de un derecho constitucional como el derecho al trabajo es o no respetado en su correspondiente desarrollo legislativo.Más precisamente, si la fórmula protectora acogida por el legislador respeta o no el contenido esencial del derecho al trabajo.

Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 34º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N.° 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización “como única reparación”. No prevé la posibilidad de reincorporación. El denominado despido ad nutum impone sólo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones:

a) El artículo 34º, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34º, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional. 

[…]

b) La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional.

Si bien, como alega Telefónica del Perú S.A.A., el apartado “d” del artículo 7º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, contempla la posibilidad de reparación indemnizatoria, juntamente con la restitutoria, frente al despido arbitrario, debe tenerse en cuenta que el derecho internacional de los derechos humanos enuncia mínimos derechos que siempre pueden ser susceptibles de mayores niveles de protección y no pueden significar, en absoluto, el menoscabo de los derechos reconocidos por la Constitución conforme lo establece el artículo 4º del propio Protocolo antes citado, ni mucho menos cuando ello conlleva al menoscabo del mismo contenido esencial de los derechos constitucionales. La interpretación de éstos debe efectuarse siempre en sentido dirigido a alcanzar mayores niveles de protección. Es por ello que la doctrina sostiene que los derechos constitucionales han de interpretarse como mandatos de optimización.” (el resaltado me corresponde).

Con esta sentencia se introdujo la reposición laboral como protección contra el despido arbitrario e incausado. Es a partir de este pronunciamiento que se establece en nuestro país un mejor estándar de protección contra dichos tipos de despido, señalándose que la reposición en el centro de trabajo es una mejor protección, pues lo contrario vacía de contenido al derecho constitucional al trabajo, esto en atención al mandado de optimización de los derechos constitucionales, y cómo no, en atención implícita a los principios de progresividad y no regresividad contenidos en el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, más conocido como Protocolo de San Salvador.

Este punto sobre los principios de progresividad y no regresividad constituyen los aspectos clave para entender el error en el que incurre la sentencia comentada desde nuestro punto de vista, los cuales desarrollaremos más adelante.

3. La sentencia del expediente núm. 01647-2013-PA/TC

En esta sentencia se resuelve el proceso de amparo del trabajador Norman Guido Vera Masciotti, quien solicitaba su reposición al centro de trabajo, Plan Meriss del Gobierno Regional del Cusco, por afectación a su derecho a la estabilidad laboral y protección adecuada contra el despido arbitrario, en vista de que laboró desde 1975 realizando actividades de naturaleza permanente, habiendo sido objeto de un despido incausado; demanda que fue declarada improcedente por el Tribunal Constitucional.

En el considerando 17° de la sentencia referida, se indica que los instrumentos internacionales como el Protocolo de San Salvador y el Convenio N° 158 de la OIT, lejos de considerar a la reposición como un remedio indispensable, reconocen que ésta puede ser válidamente sustituida por el pago de una indemnización.

En esta sentencia se ha reinterpretado implícitamente el artículo 27° de nuestra Constitución Política en nuestra opinión, y se precisa el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, fijándolo en un sentido positivo de permitir la realización de labores licitas, y en un sentido negativo que garantiza no forzar a realizar labores contra la voluntad de las personas.

En la sentencia en comentario también se establece lo siguiente:

• La reposición en el centro de trabajo no es un mecanismo adecuado de protección contra el despido arbitrario.
• La reposición no forma parte del contenido constitucionalmente protegido el derecho al trabajo.
• La reposición no es un remedio indispensable de acuerdo a los instrumentos internacionales.
• El ordenamiento constitucional no ampara la reposición laboral.
• No puede utilizarse la vía del proceso de amparo para tutelar un inexistente derecho a la estabilidad en el trabajo o reposición laboral.

Estas afirmaciones son claras, se está descartando la reposición laboral como protección frente al despido, ya que el supremo intérprete de la Constitución y otrora patrocinador de la reposición laboral, acaba de señalar que el derecho a la reposición laboral no existe.

Al precisarse el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, en realidad se le estaría asignando uno nuevo, por lo cual se dejaría de lado el contenido anterior compuesto por el derecho de acceder a un puesto de trabajo y el derecho a no ser despedido sino por causa justa.

Para reinterpretar implícitamente el artículo 27° de la Constitución Política y llegar a estas conclusiones, el Tribunal Constitucional sorprendentemente utilizó los métodos de interpretación literal e histórico, recurriendo a los diarios de debate del Congreso Constituyente Democrático, algo que consideramos equivocado, debido a que estos métodos no son los más idóneos para interpretar la Constitución Política, teniendo en consideración que la misma contiene cláusulas abiertas, normas tipo principio, y que por tales razones al utilizarse el método literal no es posible dotarlas de contenido; todo esto conforme el propio Tribunal Constitucional ha establecido en la sentencia del expediente N° 5854-2005-PA/TC (Caso Andrés Lizana Puelles versus Jurado Nacional de Elecciones), en la cual se establecieron principios de interpretación constitucional.

4. Los principios de progresividad y no regresividad

Como señalamos líneas arriba, el análisis de la sentencia comentada a la luz de estos principios resulta ser indispensable para entender el error en el que incurre el Tribunal Constitucional en nuestra opinión.

El principio de progresividad

El numeral 1° del artículo 2° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por el Perú mediante Decreto Ley N° 22129, establece lo siguiente:

Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos (resaltado mío).

La Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 26° señala lo siguiente en relación a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales:

Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados (resaltado mío).

El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, aprobado por nuestro país mediante Resolución Legislativa N° 26448, en su artículo 1° señala lo siguiente:

Los Estados Partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo (resaltado mío).

El mismo Protocolo en el literal d) del  artículo 7°, señala lo siguiente:

“d) La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; (…)” (resaltado mío).

El principio de no regresividad

Este principio en palabras de Cristian Courtis (oficial de Derechos Humanos de la Oficina del alto comisionado de Naciones Unidas para Derechos Humanos)[2], “forma parte del bagaje teórico tanto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como del Derecho Constitucional Doméstico, al menos en materia de derechos sociales, aunque su aplicabilidad no tiene por qué limitarse a ese campo.

El mismo autor, señala que[3] ”la noción de regresividad puede aplicarse a normas jurídicas, es decir, se refiere a la extensión de los derechos concedidos por una norma, y que en ese sentido, para determinar que una norma es regresiva es necesario compararla con la norma que ésta ha sustituido, y evaluar si la norma posterior suprime, limita o restringe derechos o beneficios concedidos por la norma anterior.” (resaltado mío).

El mismo autor sostiene, en referencia a los principios de progresividad y no regresividad, que[4] “[d]e esta obligación estatal de implementación progresiva de los derechos económicos, sociales y culturales, pueden extraerse algunas obligaciones concretas. La obligación mínima asumida por el Estado al respecto es la obligación de no regresividad, es decir la prohibición de adoptar políticas y medidas, y por ende de sancionar normas jurídicas, que empeoren la situación de derechos económicos, sociales y culturales de los que gozaba la población al momento de adoptado el tratado internacional respectivo, o bien en cada mejora “progresiva. Dado que el Estado se obliga a mejorar la situación de estos derechos, asume simultáneamente la prohibición de reducir los niveles de protección de los derechos vigentes o, en su caso de derogar los derechos ya existentes” (resaltado mío).

5. Breve análisis de convencionalidad de la sentencia comentada

Fue el propio Tribunal Constitucional, a través de su jurisprudencia, quien mejoró el estándar de protección frente al despido arbitrario e incausado, interpretando el artículo 27° de la Constitución Política, e introduciendo la reposición como una mejor medida de protección, la cual está considerada en el artículo 7° literal d) del Protocolo de San Salvador.

En este orden de ideas, en el Perú, antes de dictarse la sentencia comentada, los trabajadores ya gozaban de una mayor protección contra el despido arbitrario e incausado mediante la reposición laboral, en lugar de la indemnización.

Al haberse alcanzado tal mejora en la protección contra el despido arbitrario e incausado, quedaba únicamente mantener dicho estándar de protección o mejorarlo en atención a los principios de progresividad y no regresividad, que no permiten reducir las mejoras progresivas ya alcanzadas.

Lamentablemente, la sentencia comentada reduciría el mejor nivel de protección frente al despido arbitrario e incausado ya alcanzado en nuestro Pais, puesto que se estaría pasando de la reposición laboral que es una mejor forma de protección, a una menor protección constituida por la indemnización, lo que determina la regresión en la protección contra el despido arbitrario e incausado.

Esta sentencia vulnera el principio de progresividad, ya que el estándar de protección de los derechos económicos, sociales y culturales, debe ir aumentado o mejorando con la implementación de medidas por parte del Estado para alcanzar en algún momento la plena satisfacción de tales derechos.

Expresamos nuestro desacuerdo con lo manifestado por el Tribunal Constitucional en el fundamento 17° de la sentencia en comentario, pues si bien el Protocolo de San Salvador y Convenio N° 158 de la Organización Internacional del Trabajo establecen la indemnización o la reposición como formas de protección contra el despido, no es correcto afirmar que tales instrumentos permitan variar tal protección de una opción ya asumida en un país que constituye mayor protección contra el despido, por otra opción que constituya menor protección, debido a los principios de progresividad y no regresividad.

De igual manera, consideramos que el nuevo contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo establecido en esta sentencia, constituye menor protección de dicho derecho en parangón con el anterior contenido que el propio Tribunal fijó, y parece confundirse con el contenido del derecho a la libertad de trabajo.

Es la Dra. Marianella Ledesma Narváez quien en su voto singular expresa claramente la colisión de los fundamentos de la sentencia comentada con los referidos principios, y afirma que no se puede hacer regresión en la protección contra el despido, voto con el cual estamos plenamente de acuerdo.

Con estos fundamentos, podemos concluir que la sentencia analizada no es convencional, y como tal podría inaplicarse ante un caso concreto.

6. Posibles consecuencias

Ante esta sentencia, serían los empleadores los que sustenten los despidos arbitrarios e incausados, indicando que fue el propio Tribunal Constitucional el que estableció expresamente que no existe derecho a la reposición laboral.

Los trabajadores serían los que busquen que el Poder Judicial reconozca el derecho a tal reposición.

Debería tenerse presente que el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional establece que los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos, según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.

Sin embargo, al igual que hicimos con el precedente constitucional vinculante “Huatuco”, sostenemos que a esta sentencia también debe practicársele control de convencionalidad, cuyo resultado sería que la misma no es convencional, por lo cual no podría aplicarse al caso concreto.

Tanto los precedentes vinculantes como la jurisprudencia también pueden ser objeto de control de convencionalidad, para lo cual se cuenta con un argumento de autoridad para reforzar la idea, ya que Néstor Pedro Sagüés, en relación con el control de convencionalidad, señala que el material normativo controlado en^[5] ”Estados donde la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o Tribunal Constitucional es obligatoria para los tribunales inferiores […] también reviste materialmente condición de norma, y por ende, está captada por dicho control”.

[1] Arévalo Vela, Javier. Tratado de Derecho Laboral. Lima: Instituto Pacífico, primera edición-febrero 2016, p. 312.
[2] Courtis, Cristian. Ni un paso atrás, la prohibición de regresividad en materia de derechos sociales. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2006, p. 3. (Obra disponible aquí).
[3] Ibid, p. 4.
[4] Ibid, p. 9.
[5] Sagüés Néstor, Pedro. «Obligaciones internacionales y control de convencionalidad». En Estudios Constitucionales, año 8, N° 1, 2010, p. 124.