Estimados colegas, compartimos con ustedes el PDF La consulta previa en los estudios de impacto ambiental de los proyectos de infraestructura en el Perú, de Henry Oleff Carhuatocto Sandoval. Publicado por el Instituto de Defensa Legal del Ambiente y el Desarrollo Sostenible – IDLADS, Perú.
Así, para que se hagan una idea de lo que trae el libro les alcanzamos la introducción y luego el enlace de descarga.
INTRODUCCIÓN
El 20 de enero de 2022, el Tribunal Constitucional mediante Pleno Sentencia 27/2022 resolvió el Expediente N.° 03066-2019-PA/TC, donde las comunidades campesinas Chila Chambilla y Chila Pucará interponen demanda de amparo en contra del Instituto Minero Metalúrgico (Ingemmet) y contra el Ministerio de Energía y Minas (MEM), solicitando la nulidad de las concesiones mineras otorgadas a favor de la empresa Cemento Sur S.A. por ocupar más del 50% de cada una de las comunidades demandantes, no haber respetado el derecho a la consulta previa, el derecho a la propiedad comunal, la libre determinación de los pueblos y a la identidad cultural y religiosa. En debatible fallo, los magistrados Ferrero Costa, Sardón de Taboada y Blume Fortini sostuvieron que el derecho a la consulta previa no se encuentra reconocido por la Constitución, ya sea en forma expresa o tácita, por lo que no cabe reclamar respecto de él tutela a través del proceso de amparo, porque no es un derecho fundamental. En todo caso, dijeron, el derecho a la consulta previa emana del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo-OIT, el cual no le otorga el carácter de derecho fundamental, por lo que no puede inferirse que se trate de un derecho de tal dimensión y menos que tenga rango constitucional.
Hace poco en la audiencia de segunda instancia de la acción de amparo de la consulta previa de un Estudio de Impacto Ambiental (EIA), el abogado de la empresa concesionaria COHIDRO, recordó este fallo para desconocer la consulta previa de 14 pueblos indígenas ante la vista y paciencia de un colegiado judicial que no hizo preguntas y la sonrisa complice de una Procuradoría del Estado que más parece preocupada en promover las inversiones sin mayores resguardos socioambientales para el respeto de los derechos constitucionales de los ciudadanos. Lo cierto es que la sentencia del Tribunal Constitucional desconoce el derecho de consulta previa y la considera no vinculante por no haber obtenido la condición de precedente y solo circunscribe sus efectos al caso en concreto.
Haciendo memoria, basta con recordar que el 9 de febrero de 2009, mediante Sentencia No 03343-2007-PA/TC, el Tribunal Constitucional acogió los reclamos de los pueblos indígenas sobre el respeto de la consulta previa, al advertir que nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Por tanto, tales tratados constituyen parámetros de constitucionalidad en materia de derechos y libertades” (STC N.° 0047-2004-AIITC, Fundamento 22). Asimismo, este Tribunal ha afirmado que los tratados internacionales sobre derechos humanos no sólo conforman nuestro ordenamiento, sino que, además, ostentan rango constitucional (STC N.° 0025-2005-PI/TC, Fundamento 33). De tal manera, habiéndose aprobado el Convenio 169-OIT mediante Resolución Legislativa N.° 26253, publicada el 5 de diciembre de 1993, su contenido pasa a ser parte del derecho nacional, tal como lo explicita el artículo 55 de la Constitución, siendo además obligatoria su aplicación por todas las entidades estatales.
La jurisprudencia constitucional se ha venido pronunciando durante 12 años a favor de la condición de derecho constitucional de la consulta previa, no solo en el Tribunal Constitucional, sino también a nivel de la Corte Suprema, quien en la Acción Popular N.° 29126-2018-Lima ha dicho que “Es obligatoria, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, debe realizarse
mediante procedimientos apropiados, a través de sus instituciones representativas; con la finalidad de obtener un acuerdo, consenso, y en casos específicos obtener el consentimiento; la Corte Interamericana de Derechos Humanos señala que en algunos casos la consulta previa no es suficiente, además se requiere la obtención del consentimiento libre e informado de los pueblos en toda decisión que les pueda afectar, modificar, perjudicar los derechos de propiedad indígenas”.
Queremos destacar que el 7 de marzo de 2022 como en pocas ocasiones, el Ministerio de Cultura expresó su preocupación por el desconocimiento del derecho a la consulta previa, específicamente por la expedición de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N.° 03066-2019-PA/TC y la ha considerado un retroceso en la protección y la defensa de los derechos de los pueblos indígenas. A través de un Comunicado, anota acertadamente que la sentencia no constituye un precedente vinculante y que se compromete a impulsar la garantía de la implementación del derecho a la consulta previa. Posteriormente, el 6 de abril de 2022, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) también manifestó su preocupación por la referida sentencia del Tribunal Constitucional de Perú que declara que el derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa no es un derecho fundamental.
De acuerdo a lo señalado, el objetivo de la presente publicación es difundir el rango constitucional del derecho a la consulta previa, partiendo del contenido del derecho a la identidad étnica y cultural y su relación con el derecho de propiedad, para luego abordar el derecho a la consulta previa. Posteriormente, abordaremos la consulta previa en la infraestructura de servicios públicos; así como la consulta previa en la certificación ambiental del sector de infraestructura. La importancia de este trabajo radica en que actualmente existe una resistencia de diferentes entidades públicas, como el sector de transporte y comunicaciones, así como la autoridad ambiental, para implementar la consulta previa no solo en los proyectos de infraestructura sino también en los estudios de impacto ambiental.
En ese contexto, resulta un peligro el artículo 4 del Decreto Legislativo N.° 1553, Decreto Legislativo que establece medidas en materia de inversión pública y de contratación pública que coadyuven al impulso de la reactivación económica, que facultad a las entidades del gobierno nacional hasta el 31 de diciembre de 2024, “para la elaboración de estudios ambientales para proyectos de inversión pública, opten por iniciar la ejecución física de sus proyectos de inversión en el marco del SNPMGI de manera paralela a la elaboración parcial de sus expedientes técnicos o a nivel de ingeniería básica aprobados por tramos, etapas, componentes o sectores de obra, de naturaleza funcionalmente independiente, a lo siguiente:
- El titular del proyecto de inversión debe obtener, según corresponda, la certificación ambiental o la aprobación del instrumento de gestión ambiental o su modificación de manera previa a la ejecución de cada tramo, etapa, componente o sectores de obra, de acuerdo con lo previsto en los principios y disposiciones establecidas en la normativa del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) y en la normativa ambiental sectorial vigente, que regulan las consideraciones para la aplicación del principio de indivisibilidad en estos casos. Las autoridades ambientales sectoriales están facultadas a aprobar o modificar mediante Decreto Supremo sus normas, para la aplicación de dicho principio.
- El titular del proyecto de inversión debe presentar, para la elaboración de los estudios ambientales o instrumento de gestión ambiental o su modificación, información como mínimo a nivel de ingeniería básica.
El primer problema con este cambio normativo es que alienta el desarrollo de proyectos de inversión pública con un estudio de impacto ambiental parcial que no considera los impactos totales de la actividad económica, lo que pone en riesgo el ambiente, la salud individual y colectiva, así como propiedad de la población directamente impactada. También complica la participación ciudadana y la consulta previa que se va fraccionando conforme se ejecuta el proyecto de inversión imposibilitándose que se adopten de manera oportuna medidas de prevención, mitigación, compensación e indemnización en el plan de manejo ambiental del estudio de impacto ambiental.
El segundo asunto problemático es que se autoriza la elaboración de un estudio ambiental tan solo con información de ingeniería básica sin conocer los impactos reales ni totales del proyecto de infraestructura, lo que claramente hará imposible que el instrumento de gestión ambiental sea adecuado y preciso para controlar los daños ambientales que pueda
generar.
Finalmente, actualmente existe enorme controversia por diferentes proyectos de infraestructura que afectan a la población en general, razón por la cual hemos incluido el capítulo sobre el procedimiento de certificación ambiental en el sector de infraestructura para efectos de que se conozcan sus derechos ambientales y tengan la oportunidad de hacerlos respetar para tener un ambiente adecuado, saludable y equilibrado. Al respecto, una buena forma de ver esta problemática desde la comunicación audiovisual es la serie “Woo, una abogada extradinaria” (2022) dirigida por Yoo In-shik y protagonizada por Park Eun-bin, Kang Tae-oh y Kang Ki-young, que expone casos emblemáticos pero cotidianos destacando los episodios siete y ocho llamados “Un cuento sobre Sodeok-dong I y II”. En ellos se debate la pertinencia de un proyecto de carretera que causará graves daños socio ambientales en la comunidad de la zona de influencia directa. La radiografía que hace del mapa de actores sociales y los diversos intereses involucrados en un conflicto socio ambiental ha sido tan precisa que el mismo método de análisis podría darse en el Perú o cualquier parte del mundo y no solo en Corea del Sur.
