Fundamento destacado: 10.2. Abusando de su cargo. El ejercicio de la función pública por los servidores y funcionarios públicos o intraneus en la administración de fondos (patrimonio) o prestación de servicios públicos tiene protección en la Constitución[7], así como su desempeño o ejercicio de la función pública también tiene tutela legal (artículo 425 del CP) para determinar o no la comisión o prevención de delitos por funcionarios públicos[8] de cara a lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la parte especial del Código Sustantivo o la ley especial correspondiente[9], con sujeción a los principios penales materiales de la Constitución.
En ese sentido, el medio comisivo del abuso del cargo del agente público o prevalimiento del cargo funcionarial o mal uso de la investidura funcional consiste en que el sujeto activo se aprovecha positivamente de las ventajas de una concreta y especial situación de superioridad, prerrogativa o potestad con respecto a la víctima como un factor objetivo que facilite la comisión del delito concusión, el cual se determina con base en tres presupuestos:
i) El abuso debe de ser del cargo y no de la función pública, pero el abuso del cargo se materializará “dentro del ejercicio de la función pública”[10] y del ámbito de su competencia institucional general o específica que es autorizada por la entidad estatal o por el funcionario superior (no los visos de legalidad o no regularización de la autorización), cuando la intervención del agente público (inicial, subsecuente y final) es desviada o está al margen del ejercicio de la función pública constitucional y legal se comporta como un agente común (delincuente común) y no como funcionario o servidor público e incurre en la comisión de los delitos de coacción, secuestro extorsivo, extorsión, secuestro, etc. así por ejemplo, el caso de la “intervención policial ilegal”[11].
ii) Necesariamente debe darse una vinculación legal entre el funcionario o servidor público y el particular (administrador y administrado, intraneus y extraneus, etc.), es decir, cuando el agente público en el ejercicio de la función pública asignada cumple un servicio público para las personas usuarias; c) el agente público al ejercer presión coactiva (constreñir) sobre la voluntad del particular para inducirlo a prometer entregarle para sí o a un tercero un bien o un beneficio patrimonial.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD N.º 91-2020, PASCO
Lima, veintinueve de octubre de dos mil veintiuno
VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por las defensas de los sentenciados RUBÉN ANTONIO ALVARADO FRETEL y SAÚL PORRAS BAUTISTA contra la sentencia del veinte de agosto de dos mil dieciocho (foja 628) emitida por la Sala Mixta – Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Pasco, que confirmó la de primera instancia del dieciocho de abril del mismo año, que los condenó como autores del delito contra el patrimonio, en la modalidad de extorsión con agravantes, en perjuicio de Máximo Escobar Tuncar y Celestino Cárdenas Fano y les impusieron quince años de pena privativa de libertad e inhabilitación conforme con los incisos 1 y 8, artículo 36, del Código Penal por el plazo de dos años. Asimismo, el pago solidario de tres mil soles como reparación civil a favor de los agraviados. Con lo demás que contiene.
Oídos los informes orales de los abogados de los dos sentenciados recurrentes. De conformidad con la opinión del fiscal supremo en lo penal.
Intervino como ponente la jueza suprema SUSANA CASTAÑEDA OTSU.
CONSIDERANDO
ACTOS PROCESALES RELEVANTES
PRIMERO. Los actos procesales previos que motivaron la remisión de los actuados a este Supremo Tribunal, son los siguientes:
1.1. Ese caso se trató de un proceso sumario, en el cual se formuló acusación fiscal en contra de Rubén Antonio Alvarado Fretel y Saúl Porras Bautista por los delitos de violación de domicilio, extorsión y abuso de autoridad (foja 206).
[Continúa…]
