Sumario: 1. Introducción, 2. ¿Qué entendemos por derecho a la desconexión?, 3. Breve mirada al derecho comparado, 4. Posturas a favor y en contra del derecho a la desconexión. 5. ¿Debería regularse en el ordenamiento jurídico peruano?, 6. A modo de conclusión.
1. Introducción
Hoy las nuevas tecnologías de la información y comunicación (TIC) han cambiado nuestra forma de vida y no escapan a ellas su uso en el ámbito laboral, incrementándose por el trabajo remoto que, en este estado de emergencia, se ha convertido en una especie de “salvavidas laboral”.
Llamadas de trabajo fuera de la jornada laboral, correos enviados a cualquier hora del día, estar pendiente del celular “por si se requiere algo”, las reuniones por Zoom o las diversas plataformas virtuales, los incontables mensajes por WhatsApp y las horas que pasamos sentados frente a nuestras computadoras, son algunas de las conductas que se han impuesto en el ámbito laboral.
Si bien las TIC permiten realizar un trabajo más ágil y en cualquier lugar, también han ocasionado que muchas veces el tiempo de trabajo y de descanso se confundan. Más ahora, con la realización de trabajo remoto, donde el lugar de trabajo es el mismo que el personal, lo que ha generado una serie de situaciones que transgreden derechos fundamentales como la salud y el descanso, impidiendo una conciliación entre la vida personal y laboral.
Ante este escenario, surge la siguiente interrogante: ¿es necesario regular un derecho que proteja la jornada laboral ante el mal uso de las TIC, evitando así la vulneración de derechos como el descanso, el disfrute del tiempo libre y la salud?
A primera vista, la respuesta parece sencilla, pues la jornada laboral y los demás derechos que afecta el excesivo uso de las TIC, se encuentran ya consagrados en nuestra legislación. Sin embargo, ha surgido una nueva realidad, distinta a la que existía cuando se constituyeron nuestras normas laborales.
Por ello, cabría reflexionar si ¿debería regularse el derecho a la desconexión laboral en nuestro ordenamiento jurídico? Y, si ello sería posible, ¿de qué forma se regularía?
2. ¿Qué entendemos por derecho a la desconexión?
Si bien los países que establecen este derecho no consagran un concepto del mismo, Naranjo Colorado sostiene que puede ser definido como “el derecho que tienen los trabajadores a no desarrollar actividades por fuera de la jornada de trabajo, ni a ser contactados por el empleador o sus representantes, a través de medios digitales o electrónicos; sin que su actitud negativa, pasiva y evasiva signifique desaprobación alguna en el ámbito de la relación de trabajo”[1].
Del mismo modo, es entendido como “el derecho reconocido a los trabajadores, a no conectarse a cualquier herramienta digital profesional (teléfono inteligente, internet, correo electrónico, etc.) durante los periodos de descanso y vacaciones”[2]. Así como un derecho del trabajador debería ser considerado una obligación del empleador.
3. Breve mirada al derecho comparado
El derecho a la desconexión nació en Francia, en enero de 2017, mediante la Loi 1088- 2016, conocida también como Loi Travail o Loi El Khomri. Asimismo, España, en diciembre de 2018, estableció su derecho a la desconexión digital (como también es denominado), a través de la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos y Garantías de los Derechos Digitales.
Ambas normativas establecen que este derecho se concrete mediante negociación colectiva y, en caso de no existir acuerdo, queda en manos del empleador. Es decir, deja a la libre voluntad de empleador y trabajador su resguardo.
Algunas de las diferencias que podemos encontrar entre Francia y España es que en el caso francés existe una obligación de negociar anualmente con los sindicatos, lo que no ocurre en España. De igual forma, en la norma española no existe una restricción en cuanto a la cantidad de trabajadores en una empresa; por el contrario, Francia solo aplica este derecho para empresas con más de 50 empleados.
Asimismo, de modo general, el objetivo es que “ningún trabajador se encuentre obligado a responder emails, WhatsApps, mensajes, llamadas telefónicas (de contenido profesional); entre otros, o simplemente seguir conectado a redes profesionales propias de su centro de trabajo fuera de la jornada laboral, ni mucho menos ser sancionado por ello”.[3]
Finalmente, es preciso resaltar que en ambas regulaciones no encontramos referencia alguna de una sanción a imponer en caso que el empleador incumpla con la observancia de este derecho.
4. Posturas a favor y en contra del derecho a la desconexión
Aunque no exista mucha opinión doctrinaria por ser un tema medianamente nuevo, la mayoría de autores está a favor de su regulación, incluso se han elaborado diversos proyectos de ley, como el caso de Chile, Uruguay y Colombia.
Sin embargo, existen quienes sostienen que este derecho no debería ser regulado, así el maestro Rosenbaum Carli señala que “el contenido mínimo del derecho a la desconexión encuentra un espacio ya ocupado por los institutos clásicos que conforman el tiempo de trabajo, así como también se inserta en la finalidad protectora del derecho fundamental a la seguridad y salud en el trabajo”[4].
A pesar que existan opiniones a favor o en contra de su regulación lo que no podemos negar es la problemática suscitada por el empleo desmedido de las TIC, evidenciándose un ejercicio equivocado del poder de dirección.
5. ¿Debería regularse en el ordenamiento jurídico peruano?
Si hacemos una revisión de nuestras normas laborales observamos que, tanto la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, y la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, no han previsto una protección del trabajador en relación a las TIC y la jornada de trabajo, pues evidentemente nuestras normas se crearon para un contexto jurídico distinto al actual.
Por otro lado, tenemos la Ley que regula el Teletrabajo, Ley 30036, siendo la primera en establecer el uso de las TIC para llevar a cabo un forma distinta de prestación de servicios; sin embargo, se limita a mencionar en su artículo 5 que los trabajadores tienen los mismos derechos y obligaciones que los de la actividad privada; y, en el mismo sentido, su reglamento, el Decreto Supremo 009-2015-TR que, si bien establece como uno de sus principios la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, ello no bastaría para la protección del derecho a la desconexión.
En este sentido, ante la escasa regulación de las TIC y, tomando en cuenta la “hiperconexión” o “disponibilidad del trabajador” por el uso de estas, en nuestro país debería regularse un derecho a la desconexión, independientemente de cómo se desempeñe la actividad laboral. Resaltando, además, la urgencia de una regulación específica del trabajo remoto, por la cual podrá hacerse efectiva también la defensa del derecho a la desconexión.
Ahora bien, respecto a la forma en cómo debería regularse, observamos que los países europeos han dejado en manos de la negociación colectiva la protección del derecho a la desconexión.
Al respecto, debemos tener en cuenta que, en Europa prima una tendencia a la flexibilidad laboral, cosa que no se da en nuestro país, en el cual existe un derecho laboral más tuitivo del trabajador, por lo que no podría regularse de la misma manera.
Lamentablemente, aún no hemos alcanzado ese nivel de flexibilidad laboral, quizá producto de nuestra idiosincrasia, en la cual prima una alta tasa de empleo informal y, por ende, un incumplimiento mayoritario de las obligaciones laborales; no predominando la constitución de organizaciones sindicales, mientras que las existentes presentan como legítimo y mayoritario interés la negociación de mejoras económicas. En este sentido, se reduciría el alcance de los trabajadores al derecho a la desconexión si solo se regulara por negociación colectiva.
De igual forma, debemos tener en cuenta que muchos trabajadores no defienden sus derechos, tal vez por la propia situación económica que atravesamos. Tienen temor de ser despedidos o verse privados de una renovación de contrato. O quizá, lo que es peor, algunos consideran que trabajar en demasía los hace “más competitivos”, renunciando muchas veces a su descanso, no tomando conciencia del daño que puede ocasionar en su salud, llegando a padecer de enfermedades tales como el tecnoestrés o del síndrome de burnout.
En este sentido, de regularse este derecho, debería ser mediante una ley especial que establezca, entre otros, su objeto, la definición y conducta transgresora del derecho a la desconexión y permita establecer sanciones para el empleador infractor.
Además, dicha ley dispondría una modificación en la LPCL, siendo que al artículo 30 debería añadirse como un nuevo acto de hostilidad “los actos que afecten el derecho a la desconexión laboral”.
Asimismo, en la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo debería establecerse, en el artículo 49, como una obligación del empleador “identificar las acciones que puede afectar o representar una amenaza para el derecho a la desconexión laboral y disponer lo necesario para la adopción de medidas de prevención por dicho riesgo”.
Finalmente, también deberá adicionarse al artículo 9 de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en sobretiempo que “no serán consideradas jornadas extraordinarias aquellas labores o actividades que se desarrollen en forma previa o posterior a la jornada prestada, afectando el derecho del trabajador a la desconexión laboral”. Debido a que ello generaría que no se logre con la finalidad de la desconexión, además de su difícil cuantificación.
De esta forma, mediante la regulación especial de este derecho, los trabajadores podrían accionar de una manera más accesible y sintiéndose amparados por la legislación. Del mismo modo, los empleadores tendrían como obligación el empleo adecuado de las TIC, creando conciencia en las empresas e instaurando las acciones necesarias para salvaguardar la jornada laboral, el derecho al descanso, el disfrute del tiempo libre y sobre todo cuidar la salud del trabajador, evitando riesgos no solo físicos sino psicosociales.
Debemos reconocer la necesidad de una modificación de nuestra normativa laboral, la cual se debe ajustar a los nuevos cambios ocasionados por las TIC, porque lejos de reducir la jornada laboral, se está incrementando, pudiendo caer en una especie de esclavitud tecnológica, echando por la borda años de lucha por la reducción de la jornada de trabajo.
6. A modo de conclusión
- El uso de las TIC permite que el trabajador pueda recibir llamadas, mensajes a través de WhatsApp, correos electrónicos o el uso de plataformas virtuales en cualquier momento y lugar, pudiendo realizar trabajo en beneficio de la empresa fuera de la jornada laboral establecida, vulnerando así sus derechos fundamentales como el derecho a la salud, al descanso y el disfrute del tiempo libre, e impidiendo una conciliación de la vida personal, familiar y laboral.
- La actual realidad laboral exige establecer el derecho a la desconexión mediante una ley, donde se debe precisar, entre otros, su definición, la conducta trasgresora de derechos fundamentales, los sujetos y la sanción a imponer; así como disposiciones que incluyan su protección en las diferentes normativas laborales.
- A diferencia de otras regulaciones, la negociación colectiva no es la vía ideal para establecer el derecho a la desconexión en nuestro país, debido a la falta de consolidación de las organizaciones sindicales, la dificultad que tienen los trabajadores para defender sus derechos fundamentales, y; principalmente, por la importancia de los bienes jurídicos que se pretende proteger.
[1] Naranjo Colorado, Luz Dary. “Vicisitudes del nuevo derecho a la desconexión digital: un análisis desde la base del derecho laboral”. En Saber, Ciencia y Libertad, núm. 2, vol. 12 (2017), pp. 49-57.
[2] Pérez Campos, Ana Gabriel. “La desconexión digital en España: ¿un nuevo derecho laboral?” En Anuario Jurídico y Económico Escurialense, núm. 52, 2019, pp. 101-124. Disponible en https://bit.ly/3bPdQ1a [Consultado el 18 de mayo de 2020].
[3] Rodríguez Castillo, Eleana. “Breves reflexiones sobre el derecho a la desconexión laboral: una mirada al caso francés”. En Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, núm. 3 (2016), pp. 121-129.
[4] Rosenbaum Carli, Federico. Manual de tiempo de trabajo. Lima: Fundación de cultura universitaria, 2019, p.171.
