Delitos contra la administración pública: ¿derecho penal del enemigo o persecución penal contra el funcionario enemigo?

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Luego de 10 años de vigencia del Código Penal aprobado en abril de 1991 por Decreto Legislativo 635, el denominado caso Montesinos, suscitado a mediados del año 2000, ha puesto de manifiesto sus insuficiencias técnicas y político-criminales en materia de delitos contra la administración pública, pues, frente a casos graves de infracciones a los deberes de probidad y lealtad funcionales, se requieren agudas interpretaciones dogmáticas para no dejar ayunos de tutela a bienes jurídicos institucionales y comprender en el precepto normativo todo el desvalor del comportamiento desplegado por los protagonistas del evento lesivo.

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El fenómeno de la corrupción en la administración pública es estructural en nuestras sociedades. En este orden de ideas, el legislador peruano —como no podía ser de otra manera— promulgó diversas leyes cuya orientación le valió la denominación de “leyes anticorrupción”[1]. Así también lo entendieron nuestras autoridades, al poner en práctica el llamado subsistema penal anticorrupción, diseño caracterizado por poner en tela de juicio principios básicos de derecho penal y procesal penal de irrestricta observancia en todo Estado de derecho.

Con este lenguaje —adelantando la punibilidad, combatiendo con penas elevadas, limitando las garantías procesales— es, en términos de Jakobs, el derecho penal de los enemigos[2]. Es decir, la reacción punitiva enemiga trae como consecuencia inmediata la adopción de un sistema penal de autor, en contraposición a un sistema de comisión delictiva, donde el procesamiento y aplicación de la pena criminal tienen como fundamento las condiciones y características personales: eres terrorista de tal militancia, eres traficante de drogas de tal banda, eres funcionario público de tal agrupación, etc. Esto no hace más que confirmar que, en el marco del modelo político criminal de los funcionarios públicos, existe un “neopunitivismo”, caracterizado por el recrudecimiento y exacerbación del poder punitivo afín a modelos político-criminales autoritarios, como la administrativización del Derecho penal, “el derecho penal de enemigos tiene que ser separado del Derecho penal de ciudadanos de un modo tan claro que no exista peligro alguno de que se pueda infiltrar por medio de una interpretación sistemática o por analogía o de cualquier otra forma en el Derecho penal de los ciudadanos”[3]. Este concepto de “enemigo” lleva implícito el tratamiento del imputado considerado como sujeto peligroso y no por su calidad de persona. La asignación de derecho penal del enemigo es una violación masiva de los derechos humanos.

En suma, sería mejor considerar actualmente al subsistema penal anticorrupción como persecución penal contra el funcionario enemigo. Al margen de que algunas sentencias condenatorias sean consideradas exorbitantes y escandalosas, entre la infracción de la norma penal y la aplicación efectiva de la sanción existe un camino que es necesario recorrer: el proceso penal. La actividad persecutoria del Estado (dentro o fuera de una prisión preventiva) se torna en una evidente actividad vulneratoria de los principios del Estado de derecho y el respeto a los Derechos Humanos. En consecuencia, el diagnóstico del problema con relación al subsistema anticorrupción peruano, a nuestro juicio, está focalizado más agudamente en la parte instrumental (procesamiento penal y ejecución administrativa —término de la ejecución— de la pena) que en la parte técnico-dogmática de las figuras delictivas contra la administración pública. Finalmente, si todo sigue así, pronto los “enemigos” no serán funcionarios públicos “enjaulados”, sino el mismo Estado enjaulado en su política contra los derechos de los ciudadanos.

La corrupción necesita de dos personas. La criminalidad de la corrupción es bilateral, siempre necesita de alguien que tiene poder de decisión sobre algo (el corrompido) y de alguien que quiere utilizar ese poder en su favor (el corruptor). Sin los dos polos se consigue evitar el problema: si los funcionarios son probos, por mucho corruptor que hubiera no habría corrupción ni corruptor; viceversa, si no hubiera alguien dispuesto a pagar a funcionarios venales tampoco habría corrupción[4]. La criminalidad de corrupción ha agregado una variante: la criminalidad económica, en la cual los delitos cometidos en el ámbito de la administración pública deben estar sometidos a una estructura organizada de poder[5]. No es una simple banda: para tener un aparato organizado de poder tiene que cumplirse una serie de elementos, tiene que haber una estructura jerárquica con división funcional, donde además se opere siempre al margen del derecho, bajo apariencias heterojurídicas. No podemos descartar que una administración pública llegue a organizarse de esta manera, en cuyo caso se podría formular una imputación a título de aparato organizado de poder[6].

Ningún país es inmune a la corrupción, y muchos son especialmente vulnerables a ella como consecuencia de la debilidad de su legislación o de sus instituciones. En el Perú, la percepción ciudadana considera que la corrupción es uno de los más graves problemas. En la búsqueda de mecanismos para enfrentar a la corrupción, la Organización de las Naciones Unidas (ONU) ha aprobado el Código de Conducta para los Funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, el Código Internacional de Conducta para los Titulares de cargos públicos (en adelante, CICC), la Declaración de las Naciones Unidas contra la Corrupción y el Soborno en las transacciones comerciales internacionales, además del Manual de Medidas Prácticas contra la Corrupción. La Organización de Estados Americanos (OEA) viene promoviendo, además de la CICC, el Programa Interamericano de Cooperación para combatir la Corrupción.

En esta línea, se emitió la CICC, compuesta por XXVIII artículos, suscrita por el Perú el 29 de marzo de 1996, aprobada el 5 de marzo de 1997 y ratificada el 21 de marzo de 1997, pasando a constituir ley interna al cumplirse con lo señalado por el artículo XXV, en cuanto a que “la presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado instrumento de ratificación”. En el contexto peruano, se realizó luego el trabajo intitulado Adecuación de la Legislación Penal Peruana a la Convención Interamericana contra la Corrupción, del profesor Felipe Villavicencio Terreros, que constituye un estudio de carácter técnico-jurídico que evalúa, identifica, compara y analiza la legislación peruana en relación con las disposiciones contenidas en la CICC. Dicho trabajo busca señalar acciones y propuestas en el ámbito de la legislación penal y procesal penal en el Perú, tipificando o modificando los delitos de corrupción contemplados en la Convención).

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Por tanto, es correcto pretender una modernización y una expansión del Derecho penal peruano, concretada en propuestas legislativas como la mencionada de Villavicencio Terreros. Sin embargo, esta expansión y modernización debe estar acorde —como es natural— con los principios constitucionales[7] y político-criminales que eviten excesos y/o intromisión en esferas que no son de su competencia, dado que vivimos en un Estado social y democrático de derecho. Son inaceptables las políticas intervencionistas, volviendo al Derecho penal como mecanismo de primera ratio, y entender la sociedad como un sistema autopolítico (en aplicación de un derecho penal del enemigo), cuando la evolución social, política y cultural exige una vuelta a los principios liberales del derecho penal[8]. Por ello, se debe luchar sí contra la corrupción, pero no mediante propuestas irracionales que generarían un precedente de flexibilización de garantías que podrían afectar posteriormente a los ciudadanos[9].

En los delitos contra la administración pública, quizá los de mayor protagonismo en la administración de justicia sean los delitos de corrupción de funcionarios públicos. De esto han dado cuenta los distintos medios de comunicación social del Perú en los últimos años, al cubrir las noticias de aquellos presidentes regionales o alcaldes que, abusando de su cargo funcional, sustraían (y sustraen) dinero y bienes de las arcas de sus respectivas jurisdicciones para uso personal.

El Perú, como todo país latinoamericano, ha tenido múltiples problemas en los últimos años, lo que no ha permitido el desarrollo en todos los aspectos; sin embargo, siempre debe haber prioridades al encarar dichos problemas. Ahora bien, el gran problema de nuestro país no es su acelerado crecimiento económico con desigualdad, tampoco el desempleo, ni el problema de la inseguridad ciudadana. En nuestra opinión, y sin temor de equivocarnos, el tema principal de la agenda nacional es la corrupción gubernamental de corte nacional, regional y local, y su característica, en todos los casos, de tratarse de una criminalidad organizada[10].

En otras palabras, el problema son los grandes sobornos de los funcionarios públicos que se realizan —a vista y paciencia de todos— en las altas esferas del poder y que, como es obvio, no permiten que una ciudad, una región, en definitiva, un país progrese en su verdadera dimensión. Por ejemplo, si un alcalde o presidente regional comete delito de peculado doloso, es decir, si sustrae dinero perteneciente a la municipalidad o a la región para irse de viaje de placer con su familia, y no lo invierte en obras o programas sociales, está perjudicando enormemente a la población; por consiguiente, el delito de peculado, o cualquier otro delito contra la administración pública, no solo afecta seriamente a la administración pública como bien jurídico-penal, sino también a la sociedad en general.

Por ello, el análisis de las connotaciones que surgen de las infracciones penales cometidas por funcionarios públicos no solo debe ser de índole jurídico-legal (que sería, a nuestro juicio, la parte menos importante del problema), sino también de índole sociológico-material. En ese sentido, debe abarcar políticas públicas que van desde el ámbito familiar-personal (los valores que se aprenden en el hogar; por ejemplo, a ser justo, equilibrado y honrado con los miembros de la casa) hasta el aspecto educacional-formativo del individuo (los valores de neutralidad e imparcialidad que progresivamente uno aprende en el colegio, escuela, instituto o universidad).

En tal línea de pensamiento, nos preguntamos: ¿cuál ha sido, desde siempre, el papel del derecho penal al momento de reprimir este tipo de conductas? Bueno, simple y llanamente eso, el de reprimir, sancionar con una pena las conductas de aquellos malos funcionarios públicos que cometen delitos de abuso de autoridad, concusión, peculado o corrupción de funcionarios públicos. Pedir que nuestro derecho penal haga algo “diferente” a lo mencionado (como que provenga desde el hogar o desde el centro de labores), en cuanto a la corrupción o la coima de un funcionario, es como “pedirle peras al olmo”, para citar un dicho popular. Quizá sea el papel de las otras ramas de las ciencias penales, como la criminología o la sociología criminal, o de los programas concernientes a la política criminal.

Como es sabido, el 26 de noviembre de 2013 se publicó la Ley 30111, que incorpora la aplicación de la pena de multa para todos los delitos cometidos por funcionarios públicos; con ello, nuevamente se pone en discusión si conviene o no la pena de multa a aquellas personas que, ostentando un cargo público, cometen ilícitos penales contra la  administración pública. Con anterioridad, la pena de multa se focalizaba solo en aquellos agentes que participaban en delitos económicos. Históricamente, Jescheck decía que “el avance triunfal de la multa comienza en el cambio de siglo como consecuencia de la lucha contra la pena de prisión”, siendo “los dirigentes de esta campaña Franz von Liszt en Alemania y Bonneville de Marzangy en Francia”[11].

El artículo 41 del Código Penal peruano de 1991 (en adelante, CP) conceptúa la multa de la siguiente manera: “La pena de multa obliga al condenado a pagar al Estado una suma de dinero fijada a días-multa”. Desde nuestro punto de vista, dicha pena posee una serie de ventajas, entre las que podrían enunciarse su gradualidad, su posibilidad de pago en cuotas y, por último, ante la ausencia de capacidad económica del condenado, su reemplazo por la pena de trabajos de utilidad pública[12]. Así, Jescheck expresa que “la ventaja decisiva de la multa respecto de la pena privativa de la libertad consiste en que al condenado no se lo separa de su familia, ni de su profesión. La multa comparte con la pena carcelaria la ventaja de ser graduable permitiendo adecuar justamente la cuantía de la pena al injusto y a la culpabilidad y también, más allá, a las condiciones económicas del delincuente”. Finalmente, “a favor de la multa —asevera el mencionado jurista— cuenta además la posibilidad de repartirla en el tiempo […] mediante la concesión de pago a plazo”[13]. Por su parte, Righi sostiene que “la multa comparte con la prisión la cualidad de ser graduable y admite asimismo criterios de individualización de las condiciones económicas del delincuente”[14]. A su turno, Quintano Ripollés hace también referencia a las ventajas que reportan las penas pecuniarias en comparación con aquellas privativas de la libertad: “a) no constituir una carga para el Estado y b) no engendrar hábito en el condenado, ya que —afirma— a todo suele resignarse y acostumbrarse el hombre, salvo a perder dinero”[15].

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Según este punto de vista, consideramos que la multa, como pena acumulada a la privación de la libertad y a la inhabilitación de derechos para prácticamente todos los delitos cometidos por funcionarios-servidores públicos, resulta ser una herramienta punitiva que, si se utiliza solo para fines netamente de prevención, sería recomendable y conveniente. Estaría bien dicha pena, en la medida que la mayoría de los delitos cometidos por funcionarios públicos (como, por ejemplo, peculado doloso o culposo, malversación de fondos públicos, colusión desleal, concusión, etc.) tienen, por parte del autor, un interés de corte económico, de lucro en su actuar. Además, la aplicación de la pena de multa resultaría proporcional al hecho cometido.

Por otro lado, un tema que quisiera poner sobre el tapete es el referido al bien jurídico protegido en estos delitos. Habrá que tener en consideración que la lesión o puesta en peligro del correcto funcionamiento de la administración pública (específicos de cada tipo penal) hace, a su vez, peligrar la función prestacional del Estado. Con respecto a ello, el Tribunal Constitucional, mediante sentencia recaída en el Expediente 00017-2011-PI/TC, del 3 de mayo de 2012, señala: “La persecución penal de los delitos contra la administración pública ha sido justificada desde el derecho penal en el “correcto funcionamiento de la administración pública”. Para el Tribunal, ello puede (y debe) ser entendido también desde una perspectiva constitucional. En efecto, dichos ilícitos atentan contra principios constitucionales, derivados esencialmente del capítulo IV del título I del CP, “De la Función Pública”. Al respecto, el Tribunal ha entendido que, detrás de las disposiciones mencionadas, y en especial del artículo 39 de la Constitución, que establece que “[…] los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación…”, subyace el principio de la “buena administración”.

En ese sentido, por ejemplo, en un delito de colusión agravada o simple, el funcionario público miembro del Comité de Selección se colude dolosamente con el empresario-interesado para sobrevaluar una obra pública de gran impacto en la región (digamos la construcción de un hospital en una zona altoandina), en pleno proceso de contratación pública y apertura de sobre para evaluar al ganador de la buena pro. Si se descubre a través de los medios de comunicación que dicho funcionario actuó de manera desleal hacia el Estado, las autoridades fiscales y judiciales deciden suspender el proceso de construcción del hospital. Esta situación afecta no solo a la Administración Pública como sistema estatal; también afecta a los deberes específicos que subyacen al cargo funcional: “lealtad y transparencia” en los procesos de contratación con el Estado; pero, sobre todo, afecta a la función prestacional del Estado hacia la población, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional. En ese sentido, se produciría una pluriofensividad de afectaciones a bienes jurídicos de alta sensibilidad social.

Sobre el tema del adelantamiento del nuevo Código Procesal Penal para delitos cometidos por funcionarios públicos, tenemos como antecedente el Proyecto de Ley 4002/2009, presentado por el Poder Ejecutivo[16]. Dicha iniciativa resume su argumentación para justificar el adelantamiento de la vigencia del CPP (modificación del inciso 4 de la Primera Disposición Complementaria y Final del Decreto Legislativo 957, que promulga el CPP) en materia de concusión, peculado y corrupción (arts. 382 a 401 CP)[17], en el éxito alcanzado por el sistema de justicia penal en los dieciséis Distritos Judiciales que han empezado a aplicar el sistema acusatorio. Asimismo, es urgente ofrecer líneas jurídico-legales de respuesta eficaz en la lucha contra la corrupción, siendo dicho cuerpo sistemático de normas el referente más idóneo en comparación con el Código de Procedimientos Penales, cuyo origen se remonta al año 1940, caracterizado por su trámite dilatado y escasa asertividad en la búsqueda de justicia material a los conflictos funcionales que deslegitiman las bases de la democracia, perjudican a la sociedad y colocan en grave riesgo la viabilidad del Estado peruano.

Dicho éxito se traduce, en líneas generales, en la mejor y mayor observancia y cumplimiento de los plazos procesales en la tramitación de los procesos penales, lo que ha dado como resultado sentencias oportunas y ejemplares que cumplen la función de devolver a la sociedad la fe y esperanza en los estándares de eficacia y garantías bajo los que deben desenvolverse y sustanciarse las causas penales, al igual que fortalecen la función preventiva y restauradora de los valores de la norma penal.

Asimismo, en la aplicación de los mecanismos de negociación de pena que brinda la sistemática normativa del nuevo CPP, y en una muestra de pragmatismo jurídico, apuesta por soluciones consensuadas entre los sujetos principales de la relación procesal penal, permitiendo la solución de los conflictos en tiempo oportuno y sin las consecuencias de victimización sobrevenida que traen consigo los juicios largos. Es del caso coincidir —no obstante la alteración al Calendario de Implementación del Código Procesal Penal— con las razones que fundamentan las finalidades del proyecto de ley del Poder Ejecutivo, así como con las propuestas normativas que, basándose en el respeto a las reglas del debido proceso (en especial, el aseguramiento de la razonabilidad del plazo en el que deben producirse los procedimientos —esto es, garantizar procesos penales sin dilaciones—), son el eje de la propuesta de reforma legislativa introducida. Y es que la sociedad espera de los centros de producción legislativa (y el Legislativo lo es por mandato constitucional) respuestas creativas para enfrentar aquellos actos delictivos que traen consigo consecuencias corrosivas para las bases del sistema de valores de la función pública.

No obstante, es necesario tomar en cuenta que se está actuando e interviniendo en el centro del sistema inquisitivo (representado por el Código de Procedimientos Penales), al incluir el modelo acusatorio solo para los delitos de concusión, peculado y corrupción de funcionarios, los cuales representan una ínfima parte de la gama de actos de relevancia penal. Sin embargo, son aquellos unos de los más sustanciales y numerosos de la delincuencia funcional, varios de los cuales admiten naturaleza compleja[18]. Son así, en total, 23 artículos los que serían objeto de adelantamiento y de aplicación inmediata, dejando fuera de dicha perspectiva de cumplimento de plazos y oportunidad de sentencia numerosos delitos de alta incidencia social (tales como homicidio, delitos patrimoniales, omisión a la asistencia familiar, entre otros), como oportunamente nos lo recuerda el informe de la Fiscalía de la Nación. El principio de Igualdad en el acceso a la justicia y a la justicia material se vería obviamente afectado, sin embargo, de procederse en sentido distinto; esto es, ampliando también la aplicación del Código Procesal a otros delitos. Esto tendría los efectos de hacer inmanejables las finalidades del proyecto de ley del Ejecutivo, dada la absolutamente mayoritaria incidencia estadística de los delitos contra el patrimonio y contra la vida e integridad física.

En consecuencia, adelantar el CPP en el ámbito nacional para los delitos funcionales ya consignados, esto es, también para los Distritos Judiciales en los que el nuevo cuerpo legal aún no entra en vigencia (en especial, Lima y Callao) parte de considerar la afectación señalada, que se compensaría con los criterios de cumplimiento de plazos, eficacia y oportunidad en las decisiones sobre delitos de gran impacto e incidencia social y ética que, de seguir los cánones normativos y de sistema procesal impuestos por el arcaico Código de Procedimientos Penales, terminarán causando un perjuicio irreparable a las bases del sistema de justicia y del Estado constitucional de derecho en el Perú.

Si bien los factores presupuestal, de capacitación y de apoyo de especialistas, señalados en el informe de la Fiscalía de la Nación, a los que se agregan los de adecuación de nuevos despachos fiscales y judiciales y de locales para las salas de juzgamiento, en propiedad constituyen razones técnicas de peso que podrían objetar la implementación del nuevo CPP a los delitos de concusión, peculado y corrupción de funcionarios. Sin embargo, hay que advertir —como igualmente lo reconoce el Ministerio Público— que se trata de argumentos no esenciales ni irreversibles, si se determinan líneas de apoyo presupuestal y se establece un programa de preimplementación perentoria a fijar en la ley. Otorgar un tiempo mínimo razonable para la entrada en vigencia de los contenidos de la propuesta de reforma legal, en el que se adopten las decisiones presupuestales, de capacitación, de personal y de coordinación interinstitucional deviene así una en una opción atendible, que se relaciona y encaja perfectamente con el artículo 4 del referido proyecto, que alude a las transferencias financieras que efectuará el Poder Ejecutivo.

En definitiva, los delitos de corrupción, por tener una naturaleza distinta a la de las demás conductas penalizadas, requieren un mayor número de diligencias y variedad de pericias; por lo tanto, utilizan un tiempo mayor para investigar. No se trata de terminar rápidamente, sin interesarnos el resultado, sino de llegar a la verdad. El problema se agudizaría si coexisten los dos sistemas procesales (inquisitivo y acusatorio) en el mismo espacio temporal, lo que acarrearía mayor gasto y un mayor acondicionamiento de locales para el Poder Judicial. Finalmente, se señala que el nuevo CPP no debe ser considerado como el arma definitiva contra la corrupción, pues esta debe ser combatida de otras formas: utilizar el Nuevo Código para estos fines podría llevar a su descrédito ante la ciudadanía, pues la expectativa al respecto es positiva.

El Perú ha suscrito la CICC, aprobada por el Congreso de la República y ratificada por el Presidente de la República. No obstante, dichos actos solo generan la incorporación de dicho instrumento a nuestro ordenamiento jurídico, mas no determinan la posibilidad de su aplicación inmediata por falta de modificación de nuestra legislación penal interna (artículo 56, último párrafo, de la Constitución Política del Perú). Debe entenderse que los referidos actos de aprobación y ratificación no dan lugar a la superposición de tipos penales ni a la modificación de ningún precepto contenido en nuestro CP, sino que originan para el Perú una expresa obligación, que hasta la fecha no ha sido cumplida: la adecuación de nuestra legislación penal a los términos de la Convención.

La OEA, con el apoyo del Banco Interamericano de Desarrollo (BID), en cada uno de los países signatarios de la CICC, y en estrecha cooperación con las autoridades nacionales competentes, dispuso y financió la elaboración de un estudio, a cargo de una entidad especializada en investigación jurídica en cada país, para evaluar la adecuación de su legislación penal a las disposiciones de la Convención en lo referido a la tipificación de los delitos de corrupción e identificar los modos de alcanzar niveles de armonización satisfactorios entre ambas fuentes de derecho. Esta tarea es ha sido denominada por la OEA “Apoyo a la Ratificación e Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción”[19].

En nuestro país, el citado estudio fue elaborado por el Instituto de Estudios Internacionales de la Pontificia Universidad Católica del Perú[20]. El Instituto a su vez encargó la preparación del informe respectivo al ya citado especialista en Derecho Penal Felipe Villavicencio Terreros. El informe final del profesor Villavicencio Terreros consta de un estudio de la legislación peruana, un taller de especialistas sobre propuestas legislativas y una conferencia al público en general sobre los alcances de la CICC, el cual que fue culminado en mayo de 2000 con la emisión del mencionado informe[21]. Dicho documento, según lo expresa la OEA en la “Presentación” (páginas 1 a 6) de esta obra, “ha contribuido a iniciar o consolidar, en cada uno de los estados participantes, los procesos tendientes a promover la adecuación de la legislación penal a La Convención y, en consecuencia, a facilitar su efectiva aplicación en casos concretos”. Además, se señala que “en cada Estado, el estudio sirvió como documento de base para las deliberaciones de un taller de carácter técnico en el cual participaron autoridades y expertos relacionados con la materia. Teniendo en cuenta las conclusiones y recomendaciones de los talleres nacionales, los consultores elaboraron una nueva versión tanto de los estudios como de las propuestas específicas de adecuación de la legislación penal a la Convención”. En el informe se concluye que el artículo 425 del CP, en lo que se refiere al concepto de “funcionario público” debe ser adecuado al artículo I de la Convención, ya que la redacción actual contraviene lo dispuesto en este instrumento.

La OEA viene ejecutando —dado que así fue acordado por el Perú y otros 16 Estados signatarios de la CICC— un “Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana Contra la Corrupción”, cuya creación fue adoptada por los Estados parte en la Conferencia de Buenos Aires, realizada en mayo de 2001, y ratificada por la Asamblea General de la OEA mediante Resolución AG/RES. 1784 (XXXI-0/01) del 5 de junio de 2001. El Perú firmó el acta de creación de dicho Mecanismo de Seguimiento, y dio su voto a favor en el acto de ratificación de la Asamblea General. Para el efecto, precisamos la diferencia que existe entre:

—La incorporación de un tratado internacional a nuestro ordenamiento jurídico interno; y,

—La posibilidad de su aplicación en sede jurisdiccional respecto de un caso concreto.

En cuanto a la incorporación de la CICC a nuestro ordenamiento jurídico, precisamos que dicho tratado fue aprobado por el Congreso de la República del Perú mediante Resolución Legislativa 26757 del 13 de marzo de 1997, y ratificado por el Poder Ejecutivo mediante D. S. 012-97-RE del 24 de marzo de 1997. En consecuencia, no es un hecho controvertido el que, a la fecha, la CICC se encuentra incorporada a la legislación interna peruana. Pero, como hemos señalado, dicha incorporación tiene como única consecuencia para el Perú y los demás Estados parte el que todos ellos asuman la obligación de adecuar su legislación penal interna a los términos de la Convención. Y, en cuanto a la posibilidad de aplicación de la CICC en sede jurisdiccional peruana, precisamos que los países signatarios de la esta cumplieron con depositar los respectivos instrumentos de ratificación (conforme a la exigencia del artículo XXV de la Convención). La OEA y el BID han desplegado esfuerzos para apoyar a los Estados parte en la tarea de adecuación de su legislación penal a las disposiciones de la CICC.

Conforme a lo expuesto, es importante subrayar que la CICC no es aún aplicable ante nuestros tribunales judiciales por no haberse procedido a la modificación y adecuación de nuestra legislación penal. En este sentido, debe tenerse en cuenta que, conforme lo estipula el último párrafo del artículo 56 de la Constitución, el Congreso de la República debe aprobar los Tratados Internacionales suscritos por el Perú, antes de su ratificación por el Presidente de la República, únicamente en los siguientes seis casos:

a) Derechos Humanos,

b) Soberanía, dominio o integridad del Estado,

c) Defensa Nacional,

d) Obligaciones financieras del Estado,

e) Los que crean, modifican o suprimen tributos, y

f) Los que exigen modificación o derogación de alguna ley, y los que requieren medidas legislativas para su ejecución

Queda claro que la CICC no es un tratado internacional vinculado a ninguno de los primeros cinco supuestos, por lo que su aprobación por el Congreso mediante Res. Leg. 26757 del 13 de marzo de 1997 constituye el reconocimiento expreso de este poder del Estado de que la CICC es un tratado que requiere una previa modificación de nuestra normativa interna para efectos de su aplicación.

Finalmente, cabe rescatar que el Perú no es el único país en el que, por encargo de la OEA y el BID, se han realizado estudios jurídicos de adecuación legislativa, sino que dicha tarea ha sido desarrollada en la gran mayoría de los Estados parte de la CICC, hecho que podemos constatar en diversas publicaciones realizadas por la OEA. Ahora bien, esta tarea, financiada conjuntamente por la OEA y el BID, constituye un acto de contribución de dichos organismos para que los Estados parte de la CICC puedan ejecutar los estudios técnico-jurídicos necesarios para la adecuación de sus legislaciones penales internas. Queda claro que dicha contribución se fundamentó en el hecho de que la propia CICC establece en varios de sus artículos la obligación de los Estados parte de adecuar sus legislaciones penales (véase el texto de su artículo VII), asumiendo incluso el supuesto de que ciertas conductas previstas en la Convención como “actos de corrupción” no se encuentren tipificadas en la legislación interna de los Estados parte, supuestos en los cuales la propia CICC impone justamente a los Estados la obligación de tipificar dichas conductas, disponiendo asimismo el compromiso de estos de cumplir con determinadas obligaciones de asistencia y cooperación para los casos en que un Estado no tipifique como delito una conducta prevista en la CICC (véanse, entre otros, los artículos VIII, IX, X y XI incisos 1 y 3).

Todo ello demuestra palmariamente que la CICC no constituye un código penal alternativo o de aplicación simultánea al texto punitivo que rige en cada Estado parte, ni que las conductas que dicha Convención contempla como actos de corrupción constituyan tipos penales vigentes y de uso obligatorio en la jurisdicción penal interna de los países —como equivocadamente lo han interpretado el Ministerio Público, la Vocalía Suprema de Instrucción, la Sala Penal Especial y la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República—, ni mucho menos que la descripción de dichas conductas constituyan una modificación del código penal de un Estado parte, pues es claro que la propia CICC declara expresamente que son los Estados los que asumen la obligación de tipificar estas conductas en su ordenamiento penal interno, dejándose incluso a salvo los casos en que un Estado parte no cumpla con adoptar dicha tipificación.

Lo expuesto aparece plenamente ratificado por la OEA en la publicación del informe de Villavicencio Terreros, en la que se precisa: “La Convención define una serie de actos de corrupción que, en diversos Estados del Hemisferio, no están tipificados como delitos en su legislación penal o que precisan reformas para adecuar dicha legislación a las definiciones establecidas en el tratado interamericano”[22]. Resalta, asimismo, que tal situación “pone de relieve la importancia de promover no solo la ratificación de este instrumento jurídico internacional, sino, también, de apoyar a los Estados en la adecuación de su legislación penal, tanto sustantiva como procesal, con el fin de facilitar la efectiva aplicación del mismo en casos concretos”[23].

Ahora bien, en cuanto al contenido del informe elaborado para el Perú por Villavicencio Terreros, este señala textualmente: “el objetivo principal del párrafo que define al funcionario público es la necesidad de extender el concepto de funcionario público, a los fines de La Convención, a quienes hayan sido elegidos o designados para un cargo, cuando todavía no lo hubieren ocupado”; luego añade que “debe determinarse entonces, si la legislación peruana, asigna al sujeto activo de los delitos de corrupción un alcance que se enmarque dentro de los requerimientos de la Convención”[24].

Frente a tal interrogante, y haciendo un análisis de los alcances del inciso tercero del artículo 425 del CP, Villavicencio Terreros concluye que:

“el texto de la norma resulta cuestionable tanto por defecto como por exceso. Así, al exigir que el sujeto ejerza ‘funciones en dichas entidades u organismos’, requiere la efectiva asunción de tales funciones. Esta restricción no es compatible con el objetivo buscado por el artículo I de La Convención, que, según se indicó, busca extender el concepto de funcionario público, a quienes hayan sido elegidos o designados para un cargo aun cuando todavía no lo hubieran ocupado, por lo que se impone la necesidad de modificar el alcance de la norma nacional en comentario, pudiéndose adoptar la fórmula del artículo I de la Convención incluyendo a ‘los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado’”[25].

Villavicencio Terreros, finalmente, propone un proyecto de redacción del artículo 425 del CP adaptado a la normativa contenida en el artículo I de la CICC en los siguientes términos:

Artículo 425°.- Se consideran funcionarios o servidores públicos: 1° Todo aquel que mantiene vínculo laboral, o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado o quienes desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular, ya sea que la entidad pública esté sujeta al régimen laboral de la actividad pública o de la actividad privada, y que en virtud de ello ejerce funciones en interés del Estado. Se incluye a quienes han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, aun cuando no hubiesen asumido el cargo[26].

El soborno transnacional es una figura ilícita recogida por la CICC; sin embargo, pese a que dicha norma internacional se encuentra aprobada por el Congreso y ratificada por el presidente de la República, a la fecha no es jurídicamente posible que en el Perú se inicie proceso penal y se imponga una pena por la comisión de dicha conducta, dado que el Código Penal aún no ha tipificado dicha conducta. Un proceder en contrario constituiría una flagrante violación del principio de legalidad, garantía judicial consagrada y expresamente reconocida en el Código Penal, la Constitución Política, los tratados de derechos humanos de los que es parte el Perú y por la doctrina unánime en materia de Derecho penal.

Si la situación descrita en el párrafo anterior se produjera, estamos seguros de que la deducción de un medio técnico de defensa sería amparado, ya que, como se sabe, no existe delito ni pena sin ley previa. Por ese motivo, Villavicencio Terreros, en la elaboración de su Informe Final, recomienda la tipificación en nuestro CP de la figura del soborno transnacional, criterio que también ha asumido para el caso de la definición del funcionario público prevista en el artículo 425 del mencionado cuerpo legal sustantivo.

Un criterio similar es optado por el profesor argentino Carlos A. Manfroni, quien ha escrito la obra más importante respecto al contenido y alcances de la CICC: La Convención Interamericana contra la Corrupción, anotada y comentada. Manfroni, al comentar los alcances del artículo I de la CICC, sostiene: “de hecho, hay un compromiso original que surge de la combinación del artículo VI con el artículo I de la CICC. El artículo I incluye en la categoría de funcionario público a ‘los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones a nombre del Estado o al servicio del Estado…’. Esto significa que un soborno otorgado a un funcionario que ha sido seleccionado, designado o electo, aunque todavía no haya tomado posición de su cargo, debe ser reprimido jurídicamente como tal. Los Estados signatarios han quedado obligados a incluir esta ampliación de la figura de funcionario público en sus legislaciones penales”[27]. A manera de conclusión, el jurista argentino señala que: “En los casos en los que la propia ley penal definiere, en su tipo, al funcionario público, creemos que la existencia de una ley que modifique esa definición sigue siendo necesaria, debido al principio de legalidad. El delito es una integridad y el tipo está integrado no solo por la descripción de la acción y de la pena, sino también por la descripción del sujeto”[28].


[1]  Descubierta la red de corrupción liderada por Alberto Fujimori y Vladimiro Montesinos Torres, la investigación siguió los conductos regulares. De esta manera se derivó al 41° Juzgado Penal de Lima. En ese despacho se empezaron a visualizar los famosos “vladivideos”, en coordinación con el Congreso de la República, la Procuraduría Ad-hoc y el Ministerio Público. El 28 de enero de 2001, el entonces Presidente de la Corte Superior de Lima, Dr. Sergio Salas Villalobos, solicitó al Consejo Transitorio del Poder Judicial se le permita designar a seis jueces ad-hoc para que conozcan de estos casos de corrupción. Dicha instancia absolvió el pedido autorizándole la designación de “…seis Jueces Especializados en lo Penal para atender adecuadamente los procesos ya instaurados y los que se instauren como consecuencia de las investigaciones que se están realizando en diversos niveles en torno al ciudadano Vladimiro Montesinos Torres”.

El Derecho Penal no solo trata de prohibiciones y órdenes dirigidas a los ciudadanos, sino también de regular la actuación de los funcionarios estatales ante la sospecha de la comisión de un hecho punible. Estas normas procesales son de carácter técnico: normas establecen la posición del inculpado, del testigo, del perito o del perjudicado. Permiten, bajo determinados presupuestos, la revisión de sentencias revisadas conforme a derecho, prohíben tribunales de excepción y subordinan la designación del juez competente a un mecanismo abstracto, mezcla de automatismo y casualidad, pretenden evitar un castigo por duplicado, establecen el derecho a guardar silencio y delimitan la frontera a la curiosidad pública. En definitiva, no solo organizan el proceso penal; antes bien, establecen derechos y obligaciones, cuidan de su realización y ciñen la búsqueda de la verdad y la justicia a reglas y principios.

El Derecho Penal resulta más barato, en el caso concreto resulta una respuesta dura, y en lo que se refiere al problema de la globalidad, promete cierta eficacia. Lo que defendemos es una actitud crítica y vigilante. El aseguramiento de las normas fundamentales a través de un proceso y una sanción pública necesita de una especial fidelidad a determinados principios que se manifiestan tanto en la amenaza de la pena como el proceso penal y en la fase de ejecución de la pena.

[2]  Véase, en este sentido: Alcocer Povis, Eduardo, “El actual sistema penal anti-corrupción peruano. ¿Acaso un Derecho procesal penal del enemigo?”, en: Libro de ponencias, XV Congreso Latinoamericano, VII Iberoamericano y XI Nacional de Derecho Penal y Criminología. Universidad Nacional de Córdoba, 2003, p. 11. Fue Jakobs quien lo introdujo al debate penal en dos etapas: en 1985 estaba vinculado a aquellos delitos que representaban una puesta en peligro y a delitos económicos; y en 1999 asignándolo a los delitos graves contra los bienes jurídicos individuales, especialmente vinculados al terrorismo. El concepto mismo de “enemigo” resulta sumamente amplio, porque lo que lo justifica es la presunta necesidad de un Derecho Penal dirigido contra los enemigos del sistema. Todo esto es muy peligroso, porque además no hay límites en la definición del concepto de enemigo: ¿quién es el enemigo?, ¿los asociales en el nacionalsocialismo, los judíos?, ¿los inmigrantes ilegales?, ¿los talibanes?, ¿son enemigos los somalíes para el sistema norteamericano? Lo que conduce a que, según la coyuntura política, definamos como enemigos a quienes nos convenga. Ver Muñoz Conde, Francisco. De nuevo sobre el Derecho Penal de enemigo”. Buenos Aires: Hammurabi, 2005, pp. 69 y ss.

[3] Jakobs, Günther. “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico”. Traducción de Enrique Peñaranda Ramos. En: Fundamentos del Derecho Penal. Buenos Aires, 1996, p. 238.

[4] Silva Sánchez, Jesús-María. “Aspectos dogmático y político-criminales de la lucha contra la corrupción”. Jus Doctrina & Práctica, setiembre, 2007, p. 47. Este autor ha dicho lo siguiente: “A mí personalmente me parece que la corrupción en el sector privado merece la pena que hoy por hoy sea objeto de regulación penal, por lo que decíamos que lo ideal sería que ya la ética de los negocios estuviese lo suficientemente internalizada en las relaciones interpersonales, para que esto no hiciera falta, pero en este momento es necesario la intromisión del Derecho penal en una misión que no le corresponde. Yo soy muy crítico en esto, lo que pasa a veces es que no hay más remedio que el Derecho penal adopte una función social de ‘re-moralización’, es decir, que el Derecho penal acabe siendo el punto de referencia donde radica la moralidad y la inmoralidad de las conductas, porque normalmente en este punto sería la propia sociedad la que tendría que generar recursos suficientes, pero en una sociedad moralmente desarmada, como cada vez más lo son las sociedad contemporáneas, probablemente el Derecho penal debe dar un toque de atención insisto en lo que no es su papel para avanzar en este sentido” (p. 49).

[5]  Ibidem, p. 53.

[6]  Ibidem, p. 53.

[7]   Véase Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte general. Tomo 1. Lima: Editorial Moreno, 2013 p. 219; García Cavero, Percy. Derecho Penal. Parte general. Lima: Jurista Editores, 2012, p. 140. Este mandato constitucional materializa dos aspectos de la forma de organización política asumida: “1) Expresión del Sistema Democrático en el ámbito específico de la determinación de las conductas punibles y las penas aplicables, pues la aprobación de la ley penal por un Congreso democráticamente elegido confirma el principio constitucional que establece que la administración de justicia emana del pueblo. 2) Es un mecanismo que tiene por finalidad evitar el Abuso del Poder Estatal, en tanto que solo mediante una ley del Congreso se expresa la voluntad general y se considera también los puntos de vista de las minorías”.

[8]  Bramont Arias, Luis A. (Derecho Penal. Parte General. 4ª edición. Lima: Editorial San Marcos, 1989, p. 21) sostiene que “el derecho solo tiene sentido dentro de una sociedad y, esta se basa en las relaciones que se dan entre sus miembros, (…) pues la misión del derecho es proteger la convivencia humana en comunidad”. En ese sentido, los estados democráticos a través de sus diversos órganos ejercen control; tal es así que el Poder Judicial ejerce el ius puniendi, es decir “la potestad penal del estado de declarar punibles determinados hechos a las que impone penas o medidas de seguridad” (BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Barcelona: Ariel, 1989, p. 39). Del mismo autor: Obras Completas. Tomo I Lima: ARA Editores, 2004, p. 509. Véase también BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. “Reflexiones sobre la problemática del bien jurídico”, en: Temas de Derecho penal. Lima: Cultural Cuzco, 1993, p. 51. El citado autor agrega que: “La tutela que el Derecho penal dispensa al sistema social se lleva a cabo intentando evitar que se produzcan aquellas conductas que suponen una grave perturbación para la existencia y evolución del sistema social y asegurando de este modo las expectativas de los integrantes de esa comunidad” (p. 5).

[9]     Véase: Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República, Periodo Anual de Sesiones 2011.

[10]    Zaffaroni, Eugenio Raúl. El crimen organizado: una categoría frustrada. Bogotá: Gustavo Ibáñez, 1995, pp. 51-52; Zúñiga Rodríguez, Laura. Criminalidad organizada y sistema de Derecho penal. Contribución a la determinación del injusto penal de organización criminal. Granada: Comares, 2009, p.156; Sánchez Velarde, Pablo. “Criminalidad organizada y procedimiento penal: La colaboración eficaz”. Anuario de Derecho Penal, 2004 (La reforma del proceso penal peruano), p. 239; ALCÓCER POVIS, Eduardo. “¿Superación del pasado a través del Derecho penal? Tendencias legislativas y jurisprudenciales de un Derecho penal del enemigo en el “sistema anticorrupción peruano”. Tesis para optar el grado de Abogado por la PUCP. Lima, 2005.

[11]    Jescheck, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 4ª edición, completamente corregida y ampliada. Traducción de José Luis Manzanares Samaniego. Granada: Comares, 1993, p. 704.

[12]    Por consiguiente, luego de haber efectuado una revisión de las ventajas que presenta la pena de multa para los distintos autores, podemos dar lugar a la sistematización y síntesis de dichas ventajas:

1)  Gradualidad: La multa comparte con la pena carcelaria la ventaja de ser graduable. Permite adecuar la cuantía de la pena al injusto y la culpabilidad admitiendo criterios de individualización específicos vinculados a la consideración de las condiciones económicas del delincuente.

2)  Adaptabilidad: A los delitos leves con la ventaja de no aumentar la población carcelaria.

3)  Al condenado no se lo separa de su familia ni de su profesión: Con lo cual no se priva a la familia del condenado de su asistencia espiritual y material.

4)  No constituye una carga para el Estado.

5)  Bajo nivel de estigmatización o etiquetamiento: La multa no es deshonrosa.

6)  Divisibilidad: La posibilidad de repartirla en un largo periodo de tiempo mediante la concesión de pago a plazo.

7)  No genera hábito en el condenado: En una sociedad con alta estima de los valores económicos y bienes materiales, el hombre como producto social de la misma no suele resignarse a la pérdida de dinero.

[13]    Jescheck, op. cit., p. 706.

[14]    Righi, Esteban. Teoría de la pena. Buenos Aires: Hammurabi, 2001, p. 176.

[15]    Jornadas de Derecho Penal, Buenos Aires 22-27 de agosto de 1960, Actas Publicadas bajo la dirección de Jiménez de Asúa. Buenos Aires, 1962, p. 163, citado por Fontán Balestra, Carlos. Derecho Penal Parte General. 15ª edición, actualizada por Guillermo Ledesma. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1995, p. 672.

[16]    El Proyecto de Ley Nº 4002/2009-PE pretende aplicar en forma inmediata el Código Procesal Penal para delitos de corrupción de funcionarios públicos, porque estos delitos socavan la legitimidad de las instituciones públicas, atentan contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos. En tal sentido —expresa el Proyecto de Ley—, contar con una herramienta que viabilice su erradicación, resulta indispensable. Así, el gasto que genere al Estado la aplicación de la presente iniciativa legislativa debe confrontarse con los gastos sociales y económicos que surgen como consecuencia de la comisión de los delitos tipificados en las Secciones II, II y IV del Capítulo II, Título XVIII, Libro II del Código Penal. El resultado de la confrontación resulta claramente a favor del Estado y de la sociedad en su conjunto.

[17] La relación específica de los delitos, es como sigue: artículos 382 (concusión), 383 (cobro indebido), 384 (colusión), 385 (patrocinio ilegal), 386 (responsabilidad de peritos, árbitros y contadores particulares), 387 (peculado), 388 (peculado por uso), 389 (malversación), 390 (retardo injustificado de pago), 391 (rehusamiento a entrega de bienes depositados o puestos en custodia), 392 (peculado por extensión), 393 (cohecho propio), 394 (cohecho impropio), 394-A (cohecho electoral-político), 395 (corrupción pasiva), 396 (corrupción de auxiliares jurisdiccionales-corrupción pasiva atenuada), 397 (aprovechamiento indebido de cargo), 398 (corrupción activa), 398-A (corrupción activa de abogado), 398 B (inhabilitación del ejercicio de la abogacía), 399 (corrupción activa de funcionario), 400 (tráfico de influencias) y 401 (enriquecimiento ilícito).

[18] Consideramos que los principales cambios que ha producido el Código Procesal Penal (CPP) son de carácter procesal (por ejemplo, la modificación del calendario de aplicación progresiva del CPP genera diversas consecuencias procesales que deben ser tenidas en cuenta, no solo por el legislador, sino por los operadores de justicia, entre otras cuestiones); y de carácter funcional (habrá que establecer despachos fiscales con una organización adecuada para dirigir la investigación; así los Fiscales Provinciales serán los que deberán intervenir en las audiencias preliminares así como en los juicios orales). Asimismo, una vigencia abrupta del CPP en Lima ocasionaría una serie de consecuencias procesales en la fase de investigación. Debe considerarse que según la experiencia de la reforma procesal en nuestro país, el “modelo de la adecuación”, es decir, el de aplicación inmediata para los procesos en trámite, ha tenido diversas dificultades.

[19]  Enlace en línea: www.oas.org/main/spanish/agendas/pub_oeabid.htm

[20]    Enlace en línea: www.pucp.edu.pe/invest/idei/2000.html

[21]  Adaptando la legislación penal del Perú a la Convención Interamericana contra la Corrupción. Publicación de la Organización de los Estados Americanos y el Banco Interamericano de Desarrollo, 2001.

[22]    Ibidem, p. 3.

[23]    Ibidem, p. 3.

[24]    Ibidem, p. 11.

[25]    Ibidem, pp. 12-13.

[26]    Ibidem, p. 16.

[27]    Manfroni, Carlos A. La Convención Interamericana contra la Corrupción. Anotada y Comentada. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997, pp. 112-113.

[28]    Ibidem, p. 114.

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