El Fondo Editorial PUCP liberó su colección «Lo esencial del derecho». Ahí destaca el libro Derecho penal. Parte especial: los delitos (Lima, 2017), escrito por el profesor Víctor Prado Saldarriaga. Compartimos este fragmento del texto que explica, de manera ágil y sencilla, el delito de tráfico ilícito de drogas: agravantes y atenuantes. Así que los animamos a leer el libro.
1. Aspectos generales
Como bien lo destaca un informe de una comisión multipartidaria del Congreso de la República:
El Perú es un país productor milenario de hojas de coca; su cultivo con un máximo de seis cosechas al año, es una actividad con mayor rentabilidad frente a los cultivos alternativos (arroz, café, cacao, frutales, etcétera). Los pagos adelantados y garantizados de las cosechas, la falta de fiscalización por parte de las instituciones creadas para tal fin, entre otros aspectos, han sido los principales incentivos mediante los cuales el narcotráfico nacional e internacional han promovido que se mantenga y se multiplique la superficie de estos cultivos (Congreso de la República, 2016, p. 225).
Ahora bien, los efectos y daños colaterales que derivan del denominado problema de la droga en nuestro país son también altos y significativos en lo social, en lo económico y en lo político; pero, además, en un plano psicosocial, la población nacional parece haber asimilado que esta situación se torna irreversible, lo que ha llevado a que en la conciencia colectiva se haya internalizado la imagen de que el tráfico ilícito de drogas es, lamentablemente, un componente distintivo importante de la actual realidad peruana (Observatorio Peruano de Drogas, 2010, p. 89).
2. El delito de tráfico ilícito de drogas en el Código Penal
Interesa ahora evaluar cómo ha sido regulado el tráfico ilícito de drogas en el Código Penal de 1991. Comenzaremos señalando que este delito se encuentra criminalizado en la sección II del capítulo III del título XII de la parte especial. Su morfología delictiva abarca los artículos 296 al 303 y está distribuida del modo siguiente:
- Modalidades punibles de tráfico de drogas (artículo 296).
- Actos de siembra y cultivos ilegales (artículos 296A y 296C).
- Tráfico ilícito de insumos químicos fiscalizados (artículo 296B).
- Circunstancias agravantes específicas (artículo 297).
- Circunstancias atenuantes (artículo 298).
- Posesión no punible de drogas (artículo 299).
- Prescripción, aplicación y expendio ilegal de medicamentos compuestos con drogas prohibidas (artículo 300).
- Coacción para el consumo de drogas (artículo 301).
- Instigación para el consumo de drogas (artículo 302).
- Expulsión de extranjeros (artículo 302).
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Característica común a esta clase de hechos punibles es que solo se reprime conductas dolosas y que el objeto de acción del delito lo constituyen sustancias que, al ser administradas o consumidas por una persona, producen adicción y farmacodependencia y a las que la ley de modo genérico identifica como «drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas». No obstante, en diferentes artículos —como el 297 y el 298— se precisa específicamente que se trata de las siguientes drogas de origen natural o sintético:
- Pasta básica de cocaína y sus derivados.
- Clorhidrato de cocaína.
- Látex de opio.
- Derivados del látex de opio.
- Marihuana.
- Derivados de la marihuana.
- Éxtasis con contenido de metanfetaminas.
Asimismo, constituyen objeto del delito «materias primas» consistentes en plantas de amapola, coca y cannabis sativa que poseen sustancias adictivas; pero también diferentes «insumos químicos fiscalizados» por su empleo en la producción de drogas, como: ácido sulfúrico, acetona, ácido clorhídrico o muriático, el benceno, el éter etílico o sulfúrico, el carbonato de sodio, el carbonato de potasio, el hipoclorito de sodio, el kerosén, el permanganato de potasio, el sulfato de sodio, el amoniaco, el óxido de calcio, entre otros.
Otra particularidad de los delitos de tráfico ilícito de drogas es que son reprimidos con una penalidad conjunta compuesta por penas privativas de la libertad, multa e inhabilitación.
3. Los delitos tipificados en el artículo 296
Tradicionalmente, el artículo 296 del Código Penal ha sido considerado como el «tipo básico» del delito de tráfico ilícito de drogas; es decir, como una norma penal matriz o genérica que define que actos configuran dicho delito.
Sin embargo, el artículo 296 no tipifica un solo delito, sino cuatro delitos diferentes. Se trata, más bien, de un tipo penal de composición múltiple y con una sistemática alternativa que distingue y regula varias conductas distintas como modalidades diferentes de tráfico ilícito de drogas. Cabe destacar que cada una de cuatro conductas delictivas que contiene el artículo 296 posee características propias que aluden a elementos típicos y momentos consumativos diferenciables, por lo que su inclusión en una sola disposición no resulta adecuada.
Ahora bien, al interior del artículo 296 encontramos los siguientes delitos:
- El primer párrafo criminaliza la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas mediante actos de fabricación o tráfico.
- En el segundo párrafo se describe la posesión de drogas para su tráfico ilícito.
- El párrafo tercero contempla como conducta punible el suministro, la producción o comercialización de materias primas o insumos destinados a la elaboración de drogas y actos afines de promoción, facilitación o financiación.
- En el cuarto y último párrafo se tipifica la conspiración para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas.
El supuesto regulado en el párrafo primero es una conducta de peligro concreto. Por su parte, los actos tipificados en el párrafo segundo configuran un delito de peligro abstracto. Por último, las modalidades reguladas en los párrafos tercero y cuarto constituyen la criminalización autónoma de formas específicas de participación y de actos preparatorios. Siendo así, el análisis dogmático de estas hipótesis delictivas se realizará de modo independiente destacando las particularidades que corresponden a cada modalidad típica.
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El primer párrafo del artículo 296 criminaliza todas aquellas «conductas que posibilitan el consumo indebido de drogas por terceros». Por tanto, el sujeto activo debe ejecutar actos de fabricación o tráfico y, con ellos, promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas a potenciales usuarios. Se trata, por tanto, de conductas que «difunden o expanden el consumo ilegal» (Joshi Jubert, 1999, p. 101). Como bien anotan los especialistas, la norma criminaliza, sobre la base de las conductas de fabricación o tráfico, todo el ciclo de la droga que resulta idóneo para facilitar el consumo de tales sustancias por terceros. En tal sentido, se «promueve» el consumo cuando este no se ha iniciado; se «favorece» el mismo cuando se permite su expansión; y se le «facilita» cuando se proporciona la droga a quien ya está iniciado en el consumo. Sin embargo, la referencia que hace la norma a un «consumo ilegal» demanda que los actos punibles siempre deben estar orientados hacia el consumo ajeno o de terceros (Carbonell Mateu, 1986, pp. 344 y 345); es decir, al consumo de quien no es autor de actos de fabricación o tráfico. Esta distinción es relevante, pues permite sostener que los «actos de fabricación o tráfico realizados por una persona para promover, favorecer o facilitar su propio consumo carecen de trascendencia penal».
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Ahora bien, se está ante un tipo penal alternativo; es decir, la ley describe en él varias opciones para la materialización de la conducta punible. Sin embargo, para la tipicidad será suficiente con que el sujeto activo realice, cuando menos, uno de aquellos comportamientos que constituyen actos de fabricación o tráfico; es decir que, conforme al artículo 89 del decreto ley 22095, el agente puede «reparar, elaborar, manufacturar, componer, convertir o procesar» cualquier sustancia fiscalizada, ya sea por extracción de sustancias de origen natural o mediante procedimientos de síntesis química (inciso 15). Además, él puede también «depositar, retener, ofrecer, expender, vender, distribuir, despachar, transportar, importar, exportar o expedir en tránsito» sustancias adictivas (inciso 6).
El tipo subjetivo de este delito requiere de dolo. Cabe añadir también que la propia naturaleza del tráfico ilícito de drogas demanda exigir, en la esfera subjetiva del delito, que la acción del agente esté orientada por una motivación lucrativa.
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Un problema específico se relaciona con la calificación jurídica que deben merecer ciertos comportamientos que, pese a no ser actos de fabricación o de tráfico de drogas, pueden igualmente promocionar, facilitar o favorecer su consumo ilegal por terceros. Ese es el caso de la donación de drogas, la facilitación de dinero para que un tercero adquiera drogas para su propio consumo y los actos de inducción al consumo colectivo de tales sustancias. Con relación a estos casos, subsisten posiciones discrepantes que avalan su atipicidad o relevancia penal. Para un sector, tales actos constituyen formas de tráfico; para otro sector, en cambio, dichas conductas carecen totalmente de tipicidad. Consideramos correcta la segunda posición, sobre todo porque tales conductas carecen de una finalidad o expectativa lucrativa que las guíe o motive. No obstante, según los casos, alguna de ellas, como la inducción, podría subsumirse en la hipótesis normativa de tipos penales periféricos al tráfico ilícito; por ejemplo, en el artículo 302 del Código Penal, que tipifica la «instigación al consumo indebido de drogas».
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Es de precisar que toda forma de «error sobre la condición adictiva de la sustancia» que se fabrica o comercializa hará atípica la conducta. Este es el caso de quien considera no nociva la sustancia que produce o vende o de quien traslada sustancias adictivas sin conocer su condición de drogas. Sin embargo, si el error recae sobre la licitud de los actos de fabricación o comercio de sustancia adictivas, ello afectará la culpabilidad del agente en los términos y con los efectos que regula el artículo 14 del Código Penal. El delito de «posesión de drogas con fines de tráfico ilícito» se encuentra descrito en el segundo párrafo del artículo 296. Sobre esta hipótesis típica cabe destacar que ella no criminaliza los actos de posesión de drogas para el propio consumo o de posesión de drogas con finalidad diferente a la del tráfico o comercio ilegal. Por tanto, carecen de tipicidad y por ende de relevancia penal, la posesión de drogas fiscalizadas con fines diferentes al comercio legal. Ello demuestra lo absurdo e innecesario que resulta la previsión del artículo 299 del Código Penal vigente que regula una causa de justificación para un comportamiento de posesión para consumo que es atípico, llegando incluso a excluir de sus alcances a quien posea dos o más tipos de drogas.
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Ahora bien, el supuesto delictivo que ahora se analiza ha sido diseñado como una estructura de peligro abstracto; es decir, para su consumación solo se requiere que el agente materialice, de cualquier modo, la tenencia o posesión de la droga fiscalizada. La clase o la cantidad de la droga poseída no afectan la tipicidad del acto. Sin embargo, si esta última es escasa o considerable puede configurar una circunstancia atenuante o agravante específicas en la medida en que se cumpla los demás requisitos cuantitativos y cualitativos que se precisa al respecto en los artículos 297 y 298 del Código Penal.
En un plano subjetivo, la tenencia o posesión dolosa de la droga debe estar orientada hacia un acto posterior de tráfico; es decir, debe coexistir en el agente una finalidad de comercialización de la droga poseída. Por tanto, la tipicidad de este delito exige la presencia de un elemento subjetivo especial distinto del dolo, de aquellos a los que la doctrina califica como de «tendencia interna trascendente». Lo que implica que para que se dé el delito se requiere del dolo; pero, además, que el agente subjetivamente se haya propuesto un fin ulterior a la posesión y que debe ser el de destinar la droga poseída al comercio o tráfico ilegal. Una finalidad diferente hará atípica la posesión de drogas. No obstante, la tipicidad no requiere que aquel objetivo o finalidad se concrete se manera objetiva; es decir, que realmente se realice un acto posterior de comercialización de la droga. Será suficiente que tal finalidad haya estado presente al momento de poseer la sustancia adictiva.
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El delito de «suministro, producción o comercialización de materias primas o insumos destinados a la elaboración de drogas y actos afines de promoción, facilitación o financiación» se encuentra descrito en el tercer párrafo del artículo 296.
En una compleja estructura normativa, se identifica dos conductas delictivas, las que tienen en común el estar vinculadas con la introducción al país, la producción, el almacenamiento, el acopio, el suministro o la comercialización de materias primas y sustancias químicas con dos finalidades ilícitas: a) ser destinadas a la elaboración de drogas; y b) su aplicación en las etapas de maceración y procesamiento de materias primas para la obtención de sustancias adictivas fiscalizadas.
La incorporación de este delito parece colisionar o hacer innecesaria la criminalización del tráfico ilícito de insumos químicos que contempla el artículo 296B. Se requiere, por tanto, precisar el alcance de ambas disposiciones legales. Al respecto, cabe distinguir que la hipótesis delictiva del artículo antes citado está vinculada con el tráfico de insumos químicos de circulación oficial y controlada (decretos legislativos 1126 y 1339). En cambio, en el caso del artículo 296, tercer párrafo, el objeto de acción del delito comprende a otras sustancias distintas, pero que también son requeridas para la producción y elaboración de drogas.
Ahora bien, la mera lectura del tipo penal nos muestra que él tipifica de modo autónomo y específico actos que tienen lugar con anterioridad a la fabricación o al tráfico de drogas; pero que también con él se alude de modo diferenciado a conductas conexas de inducción o colaboración para la realización de tales actividades, mediante actos encaminados a su promoción, facilitación o financiamiento. Se trata, pues, de la punición específica de «actos preparatorios y formas de participación» que por razones preventivas han sido criminalizados de modo independiente.
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A continuación, se hará una breve explicación de los componentes y alcances funcionales que cabe derivar de las distintas acciones típicas contenidas en el párrafo tercero del artículo 296. Siendo conductas alternativas, bastará con que el agente ejecute cualquiera de ellas para que la conducta realizada resulte punible:
a) Introducción al país
Son actos de contrabando o importación clandestina. Las materias primas o sustancias químicas son ingresadas al territorio nacional desde el extranjero por el agente de cualquier manera y en cualquier ocasión o lugar que opere como punto de frontera formal o informal.
b) Producción
Se alude aquí a todo procedimiento inicial, intermedio o final que corresponda a la producción u obtención de las materias primas o sustancias químicas. No es trascendente para la tipicidad el volumen de producción alcanzado ni su metodología artesanal, industrial o de síntesis química. Se comprende, pues, toda actividad idónea, sea técnica o empírica, capaz de generar, fabricar o elaborar las materias primas o los insumos que se requiere para la obtención de drogas. La norma permite inferir que son necesariamente actos anteriores a la provisión o al acopio, pero que pueden ser ejecutados secuencialmente por un mismo agente.
c) Acopio
La conducta del agente equivale a la recolección y/o concentración física de las materias primas o insumos en un lugar o ante una persona determinada para su posterior desplazamiento hacia las zonas de elaboración de drogas o de comercialización con terceros. Es la actividad que realizan los denominados «traqueteros» o el «jefe pañaco» (Prado Saldarriaga, 2013, p. 74).
d) Provisión
La acción típica en este supuesto equivale al suministro o cesión de materias primas o insumos a terceros para su almacenamiento o acopio, así como para la aplicación de los mismos en los procesos y etapas de producción de drogas.
e) Comercialización
Se trata de cualquier forma de enajenación que haga el agente de las materias primas o insumos; sin embargo, es importante destacar que en estos casos la cesión de tales especies, que compromete o hace el sujeto activo, deberá pactarse necesariamente en términos lucrativos que le reporten siempre una ganancia o un beneficio económico. En consecuencia, la mera donación o el comodato de los mismos solo serían punibles, según las circunstancias, como formas de provisión, pues permitirían al receptor iniciar o mantener un proceso productivo o de fabricación de drogas.
f) Transporte
Comprende todo desplazamiento de las materias primas o sustancias químicas que se desarrolle con la finalidad de trasladar las mismas de un lugar determinado a otro. No se precisa el medio de locomoción que se utiliza, ni la oportunidad o distancia del transporte, menos aún la norma se interesa por insinuar el volumen de lo transportado o la naturaleza y calidad de las rutas a seguir. En todos los casos, la conducta practicada del desplazamiento hará tipicidad.
g) Actos de promoción
Son aquellos que predisponen o favorecen la realización de cualquiera de los actos anteriormente descritos. Se trata obviamente de «formas de inducción o instigación». Así, el agente promueve mediante halagos o promesas (comúnmente pecuniarias) que procuran determinar las voluntades y actitudes de terceros hacia la provisión, acopio, producción o comercialización de materias primas o insumos, o también hacia la expansión estratégica u operativa de tales actividades. Es importante destacar que la promoción no se puede materializar empleando engaño, amenazas o violencia física. Quien se vale de tales medios fraudulentos o compulsivos y hace que otra persona provea, acopie, produzca o comercialice tales objetos, tendrá la condición de «autor mediato» del delito que ejecutó el intermediario material. Ahora bien, los casos donde la promoción no sea seguida o acatada deberán ser calificados como tentativa y serán reprimidos conforme a lo estipulado en el artículo 16 del Código Penal.
h) Actos de facilitación
Este supuesto típico involucra cualquier forma de colaboración, sea esta material o intelectual, que brinda el agente a un tercero que está por realizar o que está realizando actividades de provisión, acopio, producción o comercialización de materias primas o insumos. Lo importante aquí es que el facilitador aporta, genera o mantiene elementos o condiciones favorables y adecuadas para ello. Por consiguiente, él puede otorgar recursos logísticos, buscar intermediarios, ceder locales o incluso puede proveer recursos humanos. Asimismo, la facilitación puede concretarse con apoyo técnico (control de calidad, servicios de asesoría industrial, etc.). Únicamente, no se puede considerar en esta hipótesis normativa aportes económicos con fines de financiamiento, puesto que tales comportamientos poseen una tipicidad propia. No obstante, estimamos que sí calza en la tipicidad la conducta de quien gestiona ante terceros la inyección de capitales que permiten mantener en ejecución las actividades ilícitas ya mencionadas.
i) Actos de financiación
Están integradas en esta hipótesis normativa las diferentes formas de suministro o facilitación de recursos económicos, que deben aplicarse para la iniciación o permanencia de acciones de provisión, acopio, producción o comercialización de materias primas o insumos. Así, un financista es aquel que apoya pecuniariamente dichas actividades. Su intervención, entonces, es relevante en la medida en que aporta el capital requerido para la operatividad de los actos mencionados. Ahora bien, el financiamiento puede ser parcial o integral, temporal o permanente, sin que ello afecte la tipicidad del acto. Cabe asumir que contratos de mutuo pueden también, según el caso, configurar este delito. Por lo demás, la naturaleza, condiciones o extensión del financiamiento no afectan la tipicidad del comportamiento ni su ilicitud, siempre que el agente lo haya brindado con la finalidad concreta de auspiciar o coadyuvar al sostenimiento de las aludidas conductas ilegales con materias primas o insumos. Si bien la consumación requiere la entrega del financiamiento, no es necesario para la tipicidad que la actividad financiada llegue a realizarse exitosamente.
Con carácter general, debemos señalar que la cantidad concreta de materias primas o de insumos involucrados en la conducta del agente no afectará la tipicidad de la misma; sin embargo, su escaso volumen permitirá aplicar la penalidad atenuada que contempla el artículo 298 del Código Penal.
La tipicidad subjetiva en este delito también es dolosa. Al respecto, la ley señala que el agente debe conocer o inferir que los actos que realiza o auspicia recaen sobre materias primas o insumos «para ser destinados a la elaboración ilegal de drogas […] en la maceración o en cualquiera de sus etapas de procesamiento». Por tanto, el error, la ignorancia o la acción negligente en estos aspectos harán atípica la acción que ejecute el agente.
j) Conspiración para delinquir
Es el último delito que incluye el artículo 296. A él está dedicado el párrafo cuarto de dicha disposición. Este hecho punible consiste en participar de una concertación para realizar actos delictivos futuros de promoción, favorecimiento o facilitación de tráfico ilícito de drogas. Según la ley, el mínimo de conspiradores que deben intervenir en tales actos debe ser de dos personas.
Es importante destacar que el espacio de realización de este delito es siempre precedente e incompatible con la realización material de todo acto de ejecución de tráfico ilícito de drogas. Los conspiradores, por tanto, se limitan a idear y bosquejar acciones o estructuras criminales que se materializarán posteriormente. Se trata, pues, de actos preparatorios criminalizados autónomamente y donde lo esencial y punible es el intercambio y acuerdo de voluntades en relación a un proyecto delictivo común: la promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilícito de drogas. Por consiguiente, el mero acto conspirativo ya es típico y punible. Como en los otros delitos previstos por el artículo 296, su tipicidad subjetiva requiere dolo.
Esta infracción penal se perfecciona con la mera reunión de los conspiradores, aunque esta se realice una sola vez. Por tanto, no será necesario para la realización típica que el proyecto criminal se implemente materialmente, ni que su concreción sea exitosa o fracase, o que en su ejecución intervenga directa o indirectamente el conspirador. Si esto último tiene lugar, se aplicará, según los casos y circunstancias, las reglas pertinentes sobre concurso de delitos.
4. Las circunstancias agravantes del artículo 297
El Código Penal de 1991 ha considerado, para el delito de tráfico ilícito de drogas, un amplio catálogo de circunstancias agravantes específicas. Es así que la estructura interna del artículo 297 permite identificar «dos niveles o grados de circunstancias agravantes». Entre ellos, las circunstancias integradas en el segundo grado o nivel generan una mayor penalidad que aquellas que componen el primer grado o nivel.
4.1. Circunstancias agravantes de primer grado o nivel
Corresponden al primer nivel o grado las circunstancias agravantes que determinan una penalidad conminada conjunta de pena privativa de libertad no menor de quince años ni mayor de veinticinco años, multa no menor de ciento ochenta ni mayor de trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación según los incisos 1, 2, 4, 5 y 8 del artículo 36 del Código Penal. Con relación a los alcances de la pena limitativa de derechos, es de cuestionar la inclusión de las incapacidades reguladas por los incisos 5 y 8 que por su particular naturaleza (privar del ejercicio de la patria potestad o de grados militares u honores) no son del todo compatibles con las características criminológicas del delito de tráfico ilícito de drogas.
Atendiendo a su factor agravante específico, las circunstancias integrantes de este nivel o grado son las que veremos a continuación.
4.1.1. Agravantes por la condición personal del agente
Se trata de circunstancias donde la vinculación del agente con una facultad o un deber especial, derivado de su función o profesión, justifican el mayor desvalor y punibilidad del comportamiento delictivo que aquel realiza. Si bien la norma no lo exige expresamente, cabe considerar que el factor agravante exige abuso de la posición funcional o de la infracción deliberada de los deberes profesionales o funcionales del autor al momento de comisión del delito. De allí que la agravante que contempla el inciso 1 del artículo 297 demande expresamente que «el agente abuse de la función pública que ejerce». Por tanto, no es suficiente constatar que aquel es un funcionario público, sino que es necesario comprobar que en la comisión del delito se valió indebidamente de su condición funcionarial.
En otros casos, las agravantes solo toman en cuenta la profesión del infractor y la confianza social que ella inspira acerca de su ejercicio y desempeño éticos. Para estos supuestos, bastará con acreditar que el autor o partícipe del delito «tenía la calidad de educador o que ejercía una profesión sanitaria al tiempo de comisión del ilícito». Al respecto, de lege ferenda, cabe considerar que todas las agravantes de este tipo deben incorporar, como presupuesto de configuración, el abuso en el ejercicio profesional. Por tanto, con relación a las circunstancias agravantes específicas de los incisos 2 y 3, debemos concluir afirmando que ellas no se configuran si el hecho punible lo ejecuta un médico que ya no ejerce por estar inhabilitado, o si el delito lo realizó un docente jubilado del magisterio.
4.1.2. Agravantes por el lugar de comisión del delito
Son circunstancias objetivas donde el incremento de la sanción penal va asociado a determinados ambientes o locales caracterizados por la afluencia o permanencia masiva de personas, así como a la presunción de que en tales lugares la expansión y difusión de la facilitación o favorecimiento del consumo ilegal de drogas son mayores. El fundamento agravante radica en «el peligro que representa la acción criminal en lugares de gran afluencia de personas, donde el contagio intelectual es más viable y efectivo» (Prado Saldarriaga, 1985, p. 176).
El inciso 4 del artículo 297 señala taxativamente que lugares de comisión del delito determinan la mayor punibilidad. Al respecto, se señala ambientes y locales que están conectados a «actividades educativas, sanitarias, deportivas o de detención y reclusión». En principio, sería suficiente que el agente realice su conducta delictiva en aquellos lugares (colegios, hospitales, centros penitenciarios, etc.). No obstante, no se configurará el agravante si el agente vende drogas en la esquina o en la puerta de un establecimiento educativo en horas de la madrugada, o si lo hace durante fechas no lectivas. Tampoco se dará aquel cuando la acción del agente tenga lugar en las inmediaciones de un coliseo o de un estadio deportivo que se encuentra clausurado temporalmente.
4.1.3. Agravantes por el modo de ejecución
En el inciso 5 del artículo 297, se destaca el empleo por el agente de un «intermediario material» para la realización de actos de tráfico ilícito de drogas. La ley agrava, pues, un supuesto de «autoría mediata» precisando que el «hombre de atrás» utiliza a un menor de edad o a un inimputable para la venta ilegal de drogas. Por tanto, el agravante se produce cuando el intermediario material que utiliza el autor mediato es una persona que «no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esta comprensión» y, también, cuando ella sea un «menor de 18 años».
La condición de inimputable o la minoría de edad del intermediario material deben ser conocidas por el agente, pues si este las ignora no podrá darse el agravante.
4.1.4. Agravante por el destinatario del tráfico ilícito
El párrafo inicial del inciso 5 del artículo 297 califica como agravante la «venta de drogas a menores de edad». Ahora bien, la calidad minoril del destinatario unida a los efectos degenerativos a los que lleva la farmacodependencia precoz justifica plenamente esta agravante. La principal exigencia es que el destinatario de la venta sea un menor de 18 años de edad. También se requiere que el agente conozca o le sea notoria la minoridad etaria de la persona a quien vende las sustancias adictivas. Cabe señalar que la operatividad del agravante no se excluye ni se anula por la solicitud de la venta de drogas que haya hecho el menor al autor del delito.
4.1.5. Agravante por la pluralidad de agentes
Se incorpora como agravante específico del tráfico ilícito de drogas la «pluralidad de agentes»; es decir, la intervención conjunta de «tres o más personas» en la comisión del delito. La circunstancia agravante alude, pues, exclusivamente a un nivel de coautoría o autoría funcional en el que se integran, cuando menos, tres personas con codominio del hecho. Por tanto, no hay agravante en función al número de partícipes; es decir, la pluralidad que señala la ley no incluye ni contabiliza a instigadores ni cómplices.
Es importante destacar que la comisión del hecho delictivo debe ejecutarse en la modalidad del concierto criminal y no en banda. Se trata, por tanto, de una coautoría e integración ocasional y no de una estructura criminal con fines de permanencia y continuidad operativa.
4.1.6. Agravante por integrar una organización criminal
En el inciso 6 del artículo 297, se incluye también como circunstancia agravante que el delito sea cometido «en calidad de integrante de una organización dedicada al tráfico de drogas o que se dedique a la comercialización de insumos para su elaboración».
La ley toma en cuenta la integración y dependencia del agente a una organización criminal; es decir, que el delito lo cometa en tal condición. Por tanto, cabe sostener que, para el derecho penal peruano, existirá el agravante aún en el supuesto de que el agente actúe y sea procesado individualmente. Claro está, siempre que su conducta haya significado el cumplimiento de los designios y operatividad de una organización criminal con la cual se encuentra vinculado.
En consecuencia, no basta la sola integración o el hecho de intervenir en la formación de una organización criminal destinada a la comisión futura de delitos de tráfico ilícito de drogas. El agravante exige que la organización y sus integrantes actúen delictivamente. De lo contrario, solo se realizaría la hipótesis típica del artículo 317 sobre «integración en una organización criminal».
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Ahora bien, si el delincuente realiza su acción delictiva fuera de una estructura criminal, no se producirá el efecto agravante. Como ya se ha explicado, la pluralidad de agentes en mero concierto es cubierta por otra agravante específica que ya analizamos (ver supra). Tampoco se dará el agravante que comentamos si el infractor ejerce en la organización criminal funciones de dirección estratégica u operativa, ya que para estos supuestos la ley contempla una agravante de segundo nivel.
Es importante mencionar que el decreto legislativo 1237 también ha modificado los dos supuestos de agravantes específicas que contiene el inciso 6 del artículo 297. Sin embargo, el cambio introducido se concreta a esclarecer que los agentes del delito pueden también vincularse con «el desvío de sustancias químicas controladas o no controladas o de materias primas a que se refieren los artículos 296 y 296B».
4.1.7. Agravante por excesiva cantidad del objeto de acción del delito
En el inciso 7 del artículo 297, se regula una agravante estrictamente cuantitativa, donde el mayor desvalor del injusto se vincula al volumen excesivo de las drogas que son objeto de la acción delictiva del agente. Por consiguiente, basta con superar, aun mínimamente, los umbrales que fija el texto legal para la configuración total del agravante. Las cantidades de referencia son las siguientes:
- 20 Kilogramos de pasta básica de cocaína y sus derivados.
- 10 Kilogramos de clorhidrato de cocaína.
- 5 Kilogramos de látex de opio.
- 500 Gramos de derivados de látex de opio.
- 100 Kilogramos de marihuana.
- 2 Kilogramos de derivados de marihuana.
- 15 Gramos de éxtasis con contenido de metanfetaminas.
La norma, sin embargo, ha omitido considerar cantidades equivalentes de materias primas como la coca o de insumos químicos como el ácido clorhídrico.
4.2. Circunstancias agravantes de segundo nivel o grado
Estas circunstancias agravantes motivan, como penalidad conminada única, una pena privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta y cinco años.
Con relación al tráfico ilícito de drogas, el legislador peruano ha regulado dos factores que constituyen circunstancias agravantes específicas de segundo grado o nivel. En primer lugar, «la posición dirigente del agente en una organización criminal» dedicada al tráfico ilícito de drogas o insumos para su elaboración; y, en segundo lugar, «la utilización del tráfico ilícito de drogas para financiar actividades terroristas».
4.2.1. Agravante por dirigir una organización criminal
En nuestro país, el agravante que estamos revisando se refiere a tres categorías u órganos de dirección de la organización criminal: primero, alude al «jefe»; en segundo lugar, menciona al «dirigente»; y, finalmente, se refiere al «cabecilla». Se trataría siempre de órganos diferentes y con roles distintos. En tal sentido, se califica al cabecilla como un mando intermedio, subordinado al dirigente, pero con superioridad frente a los integrantes de la organización. Por tanto, se considera que al dirigente le correspondería el mando central de la organización y se ubicaría en la cúspide de la estructura criminal jerárquica; pero, además, se ha formulado también una distinción de carácter funcional entre ambos:
En definitiva la agravante está encaminada a sancionar con una mayor penalidad a los miembros que dirigen las organizaciones dedicadas al narcotráfico y también a aquellos de mando intermedio, que son los que mandan grupos encargados de las diferentes etapas por las cuales atraviesa la producción de la cocaína y su comercialización (Peña Cabrera, 1992-1995, pp. 223 y 224).
Por consiguiente, para efectos del agravante que se está comentando, lo importante es verificar si el agente desempeña un rol de dirección central, tomando las decisiones estratégicas y de planeamiento de la organización; es decir, definiendo «el que» y «el cómo» de las actividades a realizar. Si su actividad en la organización responde a tal perfil, estaremos ante el jefe o el dirigente. En el caso de las firmas nacionales, ese rol lo ostentarían el «duro de duros» (capitalista y nexo con organizaciones extranjeras) y el «duro» (órgano central de nivel ejecutivo y visible de la firma). En cambio, cuando el delincuente solo se vincule con la planificación operativa y el control de las acciones ejecutivas de otros integrantes de menor nivel en el grupo criminal, estaremos ante el «cabecilla». En el argot del narcotráfico peruano, esta posición la compartirían el «financista» (encargado de supervisar la compra de la droga) y el «jefe pañaco» (quien determina la cantidad de droga que se debe comprar y controla también su acopio).
4.2.2. Agravantes por financiamiento de actividades terroristas
La inclusión de esta agravante en nuestra legislación está relacionada con la coyuntura de violencia que asoló nuestro territorio entre los años 1980 y 2000. En ese período, la actividad bélica de las organizaciones terroristas obtuvieron financiamiento voluntario o coactivo de las firmas de narcotraficantes. Principalmente en las zonas de producción cocalera ilegal, se generó una práctica de «cupos» que fue impuesta por los grupos subversivos a los traficantes de drogas quienes, a fin de mantener su ilícito negocio, optaron por aceptar tales exigencias económicas a cambio de protección y tolerancia para sus pistas de aterrizaje y cargamentos. Las fuentes oficiales comenzaron a identificar a esta alianza táctica como «narcoterrorismo».
Sin embargo, el agravante que contiene el artículo 297 en su parte final tiene al parecer una connotación distinta. En lo esencial, la calificante exige que el agente «se valga del tráfico de drogas con la finalidad de financiar actividades terroristas»; es decir, utiliza la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas con el objetivo de proveer recursos económicos para la ejecución de actos u operaciones integrantes de un proyecto terrorista. Bastará, pues, que la finalidad que anima al delincuente a realizar los actos descritos en el artículo 296, sea esa para que el agravante se perfeccione. Por tanto, no es necesario que el financiamiento se llegué a concretar o que las acciones terroristas financiadas por el autor del delito se ejecuten. En cuanto a los alcances de la expresión «actividades terroristas», queda claro que con ella se identifican las conductas delictivas descritas por el artículo 2 del decreto ley 25475.
5. Las circunstancias atenuantes del artículo 298
El artículo 298 del Código Penal regula las circunstancias atenuantes específicas para el delito de tráfico ilícito de drogas. Se incluyen únicamente dos supuestos de atenuación en los incisos 1 y 2. En ambos casos, la menor penalidad toma en cuenta el escaso volumen de las drogas, materias primas e insumos que son objeto de la acción delictiva que ejecuta el agente. Por tanto, solo en la medida de que no se superen las cantidades-umbrales señalados por la ley, el atenuante se configurará.
Para estas atenuantes específicas, se ha establecido una penalidad conjunta compuesta por pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de siete años y por multa no menor de ciento ochenta ni mayor de trescientos sesenta días-multa.
Como se ha mencionado, el artículo que se analiza regula dos circunstancias de atenuación. Veamos a continuación los requisitos legales de cada caso.
5.1. Atenuante por el volumen de droga
Este supuesto está contemplado en el inciso 1 del artículo 298. En él se alude tanto a actos de fabricación como de comercialización ilegal de drogas. En tal sentido, siempre que el volumen de la droga «fabricada, extractada, preparada, comercializada o poseída» por el agente no exceda de las cantidades tope fijadas por la ley, la atenuante irradiará plenamente sus efectos. Queda claro que subyace en esta circunstancia la menor relevancia penal que deriva de la concreta magnitud o escala del acto ilícito realizado. En efecto, el peligro sobre el bien jurídico se valora como de leve intensidad, lo cual abona a favor de la reducción de la punibilidad del delito. Las cantidades de droga que producen el efecto atenuante son las siguientes:
- 50 Gramos de pasta básica de cocaína y derivados ilícitos.
- 25 Gramos de clorhidrato de cocaína.
- 5 Gramos de látex de opio.
- 1 Gramo de derivados de látex de opio.
- 100 Gramos de marihuana.
- 10 Gramos de derivados de marihuana.
- 2 Gramos de éxtasis con contenido de metanfetaminas.
Cabe aclarar que la atenuante no pierde su eficacia cuando el delincuente ejecute el delito con varias clases de drogas, siempre y cuando las cantidades no sobrepasen, en ningún caso, los topes asignados para cada sustancia adictiva. Asimismo, que la posesión de sustancias fiscalizadas, en las cantidades límite que propone el inciso 1 del artículo 298, solo opera cuando esté orientada hacia fines de tráfico ilícito; es decir, de comercialización ilegal. Por tanto, como se ha señalado anteriormente, la posesión de tales cantidades con cualquier otra finalidad —como, por ejemplo, el propio consumo personal del poseedor (dosis de aprovisionamiento)—, carece de relevancia penal por ser atípica.
5.2. Atenuante por volumen de materias primas o insumos
En el inciso 2 del numeral 298, la ley regula la atenuación de la pena para la comercialización de materias primas o insumos cuando el volumen concreto y específico de tales especies «no excede del requerido para la fabricación de las cantidades de droga reguladas en el inciso 1». La identificación, entonces, de los volúmenes requeridos por esta atenuante, requiere necesariamente del auxilio técnico de peritos químicos. El juez, por tanto, deberá disponer, antes de decidir sobre su aplicación al caso concreto, la evaluación cuantitativa de la materia prima o del insumo incautado, en referencia específica al tipo de droga y a las cantidades señaladas por la ley como mínimas en el inciso 1 del citado artículo.
6. Concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes específicas
En la casuística penal, es frecuente detectar la presencia de una «concurrencia de circunstancias» en los procesos por delitos de tráfico ilícito de drogas; es decir, que en lo concreto de un caso penal pueden confluir, de manera conjunta o sucesiva, varias circunstancias agravantes, varias circunstancias atenuantes, o presentarse ambas de forma simultánea. La legislación trata expresamente, en el párrafo final del artículo 298, sobre la concurrencia de circunstancias agravantes y atenuantes, así como sobre su eficacia punitiva. Al respecto, el texto legal vigente concede efectos de compensación punitiva para los casos de concurrencia de las atenuantes del artículo 298, con las circunstancias agravantes de primer grado o nivel previstas por los incisos 2 (calidad de educador del agente), 3 (calidad de profesional sanitario), 4 (lugar de comisión del delito), 5 (actos con menores de edad) y 6 (pluralidad de agentes o integración en organización criminal) del artículo 297.
Es decir, los efectos compensatorios en la pena no alcanzan ni a la circunstancia agravante de primer nivel del inciso 1 (calidad de funcionario público del agente) ni a las circunstancias agravantes de segundo nivel (calidad de dirigente de una organización criminal; utilizar el tráfico ilícito para financiar actividades terroristas).
Ahora bien, la «penalidad conminada y compensada» para la concurrencia de circunstancias agravantes y atenuantes que regula el párrafo final del artículo 298 es también conjunta. Para estos supuestos, se comprende pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años y pena pecuniaria no menor de trescientos sesenta ni mayor de setecientos días-multa.
