Sumilla. Delito de propagación de enfermedad peligrosa o contagiosa, el imperio del principio dispositivo y el factor de atribución rogado para extender la condena civil. I. El referido tipo penal exige que el sujeto activo no solo tenga conocimiento de que padece de una enfermedad peligrosa o contagiosa, sino que, conociéndola, tenga la intención de contagiarla; así, el ilícito admite la imputación con dolo directo.
II. En virtud de lo sostenido por el biólogo Elvis Antonio Mamani Ochoa, se acreditó que el encausado se contagió antes y fue quien contagió a la agraviada. Sin embargo, del informe emitido por el referido biólogo (foja 315 del cuaderno denominado expediente judicial) y el examen en juicio oral — conforme al acta (foja 117) y el audio— al que fue sometido ese profesional, se desprende que el procesado era portador asintomático de la enfermedad.
III. En el caso, el procesado tendría que haberse sometido a las pruebas médicas para que se acredite el conocimiento de que era portador de herpes genital, más allá de la sintomatología que presentaba, pues era asintomático. Entonces, si no tenía síntomas y el examen se realizó con posterioridad, no se acredita que tuviera conocimiento de ser portador de herpes y, por ende, que tuviera la intención de contagiarle dicha infección de transmisión sexual a la agraviada. Así, la absolución dictada se encuentra ajustada a derecho.
IV. Así, ante la ausencia de pretensión por culpa inexcusable o negligente atribuido al procesado Castro Baldeón, dado que la pretensión civil fue dolo directo como factor de atribución, hace imposible que este Tribunal Supremo ejercite la facultad rescisoria al respecto; la desacreditada presencia de dolo en la conducta desplegada impide que se pueda extender la condena civil exigida por la actora civil y, al regir el principio dispositivo en el extremo indemnizatorio, la infundabilidad del requerimiento reparatorio civil es correcta.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
Casación N.° 1360-2021, Arequipa
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, once de agosto de dos mil veintitrés
VISTOS: los recursos de casación, interpuestos por el representante del MINISTERIO PÚBLICO y por VICTORIA CALSINA CRUZ[1] (como ACTORA CIVIL) contra la sentencia de vista, del veintiocho de abril de dos mil veintiuno (foja 230), expedida por la Cuarta Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, en el extremo en que revocó la sentencia de primera instancia, del veintidós de diciembre de dos mil veinte (foja 134), que declaró a VÍCTOR AUGUSTO CASTRO BALDEÓN autor del delito contra la salud pública en la modalidad de propagación de enfermedad peligrosa o contagiosa (artículo 289, primer párrafo, del Código Penal), en agravio de VICTORIA CALSINA CRUZ; declaró fundado en parte el requerimiento del actor civil, fijó por concepto de reparación civil la suma total de S/ 10 000 (diez mil soles) y, reformándola, declaró absuelto a VÍCTOR AUGUSTO CASTRO BALDEÓN del delito imputado y la agraviada mencionados e infundado el requerimiento de la actora civil por concepto de reparación civil; con lo demás que contiene.
Intervino como ponente el señor juez supremo LUJÁN TÚPEZ.
FUNDAMENTOS DE HECHO
§ I. Procedimiento en primera instancia
Primero. La señora fiscal provincial, mediante requerimiento (foja 36), formuló acusación contra VÍCTOR AUGUSTO CASTRO BALDEÓN, como autor del delito de propagación de enfermedad peligrosa o contagiosa (ilícito previsto en el artículo 289, primer y segundo párrafos, del Código Penal), en agravio de VICTORIA CALSINA CRUZ y solicitó diez años de pena privativa de libertad.
La agraviada VICTORIA CALSINA CRUZ, constituida en actor civil (fojas 3 y 34), solicitó S/ 130 000 (ciento treinta mil soles) como reparación civil.
Posteriormente, en los mismos términos del dictamen fiscal acusatorio y el pedido de la actora civil, se dictó el auto de enjuiciamiento del catorce de septiembre de dos mil veinte (foja 59).
Segundo. Llevado a cabo el juzgamiento, el Segundo Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial, mediante sentencia del veintidós de diciembre de dos mil veinte (foja 134), declaró a VÍCTOR AUGUSTO CASTRO BALDEÓN autor del delito de propagación de enfermedad peligrosa o contagiosa (conforme al artículo 289 primer párrafo del Código Penal), en agravio de VICTORIA CALSINA CRUZ, a tres años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el plazo de dos años y tres meses, bajo el cumplimiento de reglas de conducta; declaró fundado en parte el requerimiento del actor civil y fijó en S/ 10 000 (diez mil soles) el monto de la reparación civil.
Tercero. Contra la mencionada sentencia, VICTORIA CALSINA CRUZ, como actora civil, y el procesado VÍCTOR AUGUSTO CASTRO BALDEÓN interpusieron recursos de apelación (fojas 165 y 177, respectivamente). Dichas impugnaciones fueron concedidas por auto del quince de enero de dos mil veintiuno (foja 181). Se dispuso elevar los actuados al superior jerárquico.
§ II. Procedimiento en segunda instancia
Cuarto. Luego del trámite respectivo, se instaló la audiencia de apelación el catorce de abril de dos mil veintiuno, conforme corre en el acta respectiva (foja 222), donde los sujetos procesales concernidos expusieron los alegatos, según emerge del acta de audiencia.
En ese contexto, el Tribunal Superior, a través de la sentencia de vista, del veintiocho de abril de dos mil veintiuno (foja 230), revocó la sentencia de primera instancia, del veintidós de diciembre de dos mil veinte (foja 134), que declaró a VÍCTOR AUGUSTO CASTRO BALDEÓN autor del delito contra la salud pública en la modalidad de propagación de enfermedad peligrosa o contagiosa (artículo 289, primer párrafo, del Código Penal), en agravio de VICTORIA CALSINA CRUZ; declaró fundado en parte el requerimiento de la actora civil, fijó por concepto de reparación civil la suma total de S/ 10 000 (diez mil soles) y, reformándola, declaró absuelto a VÍCTOR AUGUSTO CASTRO BALDEÓN del delito imputado e infundado el requerimiento de la actora civil por concepto de reparación civil.
Quinto. Frente a la sentencia de vista acotada, el representante del MINISTERIO PÚBLICO y la actora civil, VICTORIA CALSINA CRUZ, promovieron recursos de casación del doce y trece de mayo de dos mil veintiuno (fojas 239 y 247, respectivamente). Mediante auto del dieciocho de mayo de dos mil veintiuno (foja 277), las citadas impugnaciones fueron concedidas. El expediente judicial fue remitido a esta sede suprema.
§ III. Procedimiento en la instancia suprema
Sexto. La Sala Penal Transitoria mediante decreto del dieciocho de noviembre de dos mil veintiuno (foja 75 del cuaderno supremo) remitió los actuados a la Sala Penal Permanente en virtud de la Resolución Administrativa n.° 000378-2021-CE-PJ (foja 70 del cuaderno supremo), luego de lo cual esta Sala Penal Suprema, corrió traslado del recurso a las partes por el término de diez días, conforme se desprende del decreto del doce de enero de dos mil veintidós (foja 76 del cuaderno supremo). Posteriormente mediante decreto del veinte de febrero de dos mil veintitrés (foja 102 del cuaderno supremo) fijó fecha de calificación de los recursos, por lo que se emitió el auto de calificación del veinticuatro de marzo de dos mil veintitrés. Seguidamente se emitió el decreto del veintiocho de junio de dos mil veintitrés (foja 118 del cuaderno supremo), que programó la fecha para la audiencia de casación, el dos de agosto del presente año.
Séptimo. Realizada la audiencia de casación, con presencia de la señora fiscal adjunta de la Segunda Fiscalía Suprema en lo Penal y el señor letrado defensor de la actora civil, se celebró de inmediato la deliberación de la causa en sesión privada. Efectuada la votación respectiva y por unanimidad, corresponde dictar la presente sentencia casatoria, cuya lectura se programó en la fecha.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Conforme se desprende de la ejecutoria suprema del veinticuatro de marzo de dos mil veintitrés (foja 104 del cuaderno supremo), se declaró bien concedidos los recursos de casación promovidos por el representante del MINISTERIO PÚBLICO y por la ACTORA CIVIL; y, señaló en sus fundamentos lo siguiente:
Aceptó la casación excepcional promovida por el MINISTERIO PÚBLICO, con relación a las causales 3 y 4 del artículo 429 del Código Procesal Penal, pues, como se indica a continuación:
Propone la “determinación del dolo directo en el delito de propagación de enfermedades peligrosas y contagiosas, previsto en el artículo 289 del Código Penal”, extremo que sí informa interés general y procura tema para el desarrollo jurisprudencial, a efectos de establecer lo siguiente: si solo es posible configurar el delito típico “a sabiendas” por exámenes médicos o también a través de la sintomatología experimentada por el sujeto agente.
Por otro lado, se aceptó la casación ordinaria promovida por la actora civil VICTORIA CALSINA CRUZ, respecto a la causal 4 del artículo 429 del Código Procesal Penal, dado lo que sigue:
Con relación a la casación de la parte civil, la pretensión debe superar las 50 unidades de referencia procesal —S/ 2200 (dos mil doscientos soles)— para ser admitida; en el caso sub lite, el monto pretendido es muy superior. De este modo, se configura el objeto impugnable, de conformidad con el inciso 1 del artículo 427 del Código Procesal Penal, y se satisface notoriamente el presupuesto de fec moles, en cumplimiento de lo establecido en el inciso 3 del citado artículo. Por tanto, se trata de una casación de acceso ordinario.
Lo segundo (motivación) opera como un factor de admisibilidad, en cuanto no aparecería entendible la evaluación de las conclusiones del perito biólogo Luis Antonio Mamani Ochoa, quien sustentó el Informe Pericial n.o 1, respecto a que el encausado fue diagnosticado positivo para herpes genital de tipo 1 y 2. Y a que adquirió el virus antes que la agraviada, de lo que se desprende, en definitiva, que fue el acusado quien contagió a la agraviada; es necesario verificar si, en efecto, la conclusión del ad quem puede subsistir pese a esta conclusión experta; además, cabe apreciar el razonamiento referido a si la conclusión de infundabilidad de condena civil puede subsistir; a pesar de que el encausado sabía que tenía la enfermedad y le ordenaron exámenes para tener mayor certeza de su existencia, pues la enfermedad de herpes genital no tiene cura.
Segundo. Previamente al análisis correspondiente se tiene como factum del ilícito lo siguiente:
Victoria Calsina Cruz mantuvo relación convivencial con el acusado Víctor Augusto Castro Baldeón, desde el dos mil once hasta setiembre de dos mil quince, fecha en la que se retira el acusado por incompatibilidad, teniendo como hogar conyugal en la Asociación de Vivienda Bosque de Getzemaní manzana G, lote 5 del distrito de Cerro Colorado en Arequipa.
En el periodo de convivencia, la agraviada mantuvo relaciones sexuales con el acusado, quien le habría contagiado una enfermedad venérea de transmisión sexual herpes genital; de forma dolosa; ya que a sabiendas de tener tal enfermedad mantuvo relaciones sexuales sin protección. En el periodo de convivencia el acusado le habría sido infiel a la agraviada contrayendo tal enfermedad, conforme se verifica del informe médico de fecha treinta de diciembre de dos mil dieciséis.
Ante el diagnóstico de la mencionada enfermedad ha ocasionado afectación emocional en la agraviada, así como afectación económica, ya que tiene que acudir a Essalud para sus evaluaciones y terapias que requiere para sobrellevar la enfermedad, la cual es crónica y sin cura [sic].
Los hechos descritos inicialmente (acusación) fueron tipificados en el artículo 289, primer y segundo párrafos, del Código Penal, el cual señala:
El que, a sabiendas, propaga una enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud de las personas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez años.
Si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo prever estos resultados, la pena será no menor de diez ni mayor de veinte años.
Tercero. En primera instancia se determinó que el procesado cometió el delito, pero el hecho atribuido como probado fue enmarcado únicamente en el primer párrafo de la norma sustantiva citada, cuya decisión fue revocada por el ad quem.
[Continúa…]
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[1] El nombre de la agraviada es Victoria Calsina Cruz, como se consigna en la presente ejecutoria suprema, y no Victoria Calcina Cruz, como se consignó en la sentencia de vista.
