¿Qué es un «delito de función» y cuáles son sus características? [STC 0017-2003-AI]

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Fundamentos destacados. 132. El delito de función se define como “aquella acción tipificada expresamente en la Ley de la materia,  y que es realizada por un militar o policía en acto de servicio o con ocasión de él, y respecto de sus funciones profesionales”.

133. Tal acto, sea por acción u omisión, debe afectar necesariamente un bien jurídico “privativo” de la institución a la que pertenece el imputado; es decir, que la naturaleza del delito de función no depende de las circunstancias de hecho, sino del carácter de interés  institucionalmente vital, que se ve afectado mediante un  acto perpetrado por un efectivo militar o policial en actividad.

134. Dicho bien tiene la singularidad de ser sustancialmente significativo para la existencia, operatividad y cumplimiento de los fines institucionales. La tutela anteriormente señalada debe encontrarse expresamente declarada  en la ley.

Entre las características básicas de los delitos de función se encuentran las siguientes:

A) En primer lugar, se trata de afectaciones sobre bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional tutelados por el ordenamiento legal, y que se relacionan con el cumplimiento de los fines constitucionales y legales que se les encargan. Se trata de una infracción a un bien jurídico propio, particular y relevante para la existencia organización, operatividad  y cumplimiento de los fines de las instituciones castrenses.

Para ello es preciso que la conducta considerada como antijurídica se encuentre prevista en el Código de Justicia Militar. Ahora bien, no es la mera formalidad de su recepción en dicho texto lo que hace que la conducta antijurídica constituya verdaderamente un delito de función. Para que efectivamente pueda considerarse un ilícito como de “función” o “militar”, es preciso que:

i. Un militar o policía haya infringido un deber que le corresponda en cuanto tal; es decir, que se trate de la infracción de una obligación funcional, por la cual el efectivo estaba constreñido a mantener, o a realizar, o no realizar, un comportamiento a favor de la satisfacción de un interés considerado institucionalmente como valioso por la ley; además, la forma y modo de su comisión debe ser incompatible con los principios y valores consagrados en el texto fundamental de la República (deber militar). 

Por ende, no se configura como infracción al deber militar o policial la negativa al cumplimiento de órdenes destinadas  a afectar el orden constitucional o los derechos fundamentales de la persona.

ii. Con la infracción del deber militar, el autor haya lesionado un bien jurídico militar que comprometa las funciones constitucionales y legalmente asignadas a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional. 

iii. La infracción revista cierta gravedad y justifique el empleo de una conminación y una sanción penal.

B) En segundo lugar, el sujeto activo del ilícito penal-militar debe ser un militar o efectivo policial en situación de actividad, o el ilícito debe ser cometido por ese efectivo cuando se encontraba en situación de actividad. Evidentemente, están excluidos del ámbito de la jurisdicción militar aquellos que se encuentran en situación de retiro, si es que el propósito es someterlos a un proceso penal-militar por hechos acaecidos con posterioridad a tal hecho.

C) En tercer lugar que, cometido el  ilícito penal que afecta un bien jurídico protegido por las instituciones castrenses o policiales, este lo haya sido en acto del servicio; es decir, con ocasión de él.


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP. N.º 0017-2003-AI/TC, LIMA

DEFENSORÍA DEL PUEBLO

En Lima, a los 16 de días del mes de marzo de 2004, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Acción de inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría del Pueblo contra diversos artículos de la Ley 24150 (la Ley, en adelante), modificada por el Decreto Legislativo 749.

ANTECEDENTES

A. De la demanda

La entidad demandante, con fecha 16 de setiembre de 2003, interpone demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2°, 4°, 5°, incisos b), c), d), e) y h); y 8°, 10° y 11° de la Ley N.° 24150,  modificada por el Decreto Legislativo N.° 749, que regulan el papel de las Fuerzas Armadas durante los estados de excepción. Alega que las disposiciones impugnadas exceden la potestad de controlar el orden interno otorgada a las Fuerzas Militares durante la vigencia del estado de emergencia, que prescribe el artículo 137°, inciso 1, de la Constitución; violan la autonomía de los gobiernos locales y regionales garantizada por los artículos 192°, 195°, 165° y 166° de la Constitución; y afectan el principio de legalidad enunciado en el literal a) del inciso 24) del artículo 2° de la misma Norma Suprema.

Sustenta su pretensión en los siguientes argumentos:

a) Que, conforme a una interpretación literal y complementaria “de” y “entre” los artículos 2° y 11° de la Ley N.° 24150, se desprende que, durante los regímenes de excepción, las Fuerzas Armadas pueden desplazar a las autoridades civiles “en todos los campos de la actividad en que se desarrolla la Defensa Nacional”. A juicio del demandante, estas normas infringen los artículos 137° y 166° de la Constitución, ya que si bien durante los estados de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno, esto sólo supone el desplazamiento de autoridades policiales y de los funcionarios respectivos del Ministerio del Interior, y no abarca los diferentes campos de la Defensa Nacional, ya que el ámbito de la defensa nacional excede la preservación del orden interno, como por lo demás se desprende de la Ley N.° 27860, Ley del Ministerio de Defensa.

b) Que el artículo 4° de la Ley N.° 24150 transgrede el artículo 169° de la Constitución, pues la denominación “Comandos Políticos Militares” que se asigna al Comando Militar que asume el control del orden interno, contraviene el carácter no deliberante de las Fuerzas Armadas. A su juicio, el modelo constitucional de la institución castrense opta por hacer de ella una institución políticamente neutra y subordinada a las autoridades constitucionales, lo que no se corresponde con la existencia de un “Comando Político Militar” con la capacidad de conducción política en una porción del territorio nacional. Asimismo, sostiene que la vigencia de las normas impugnadas ha generado una:

equivocada creencia de que, cuando se declara el estado de emergencia y se entrega el control del orden interno a las Fuerzas Armadas, automáticamente surgen Comandos Políticos Militares que sustituyen en sus atribuciones a las autoridades civiles.

c) Que, declarado un estado de excepción, no debe corresponderle a las Fuerzas Armadas la facultad de comprometer a otras autoridades públicas, y menos al sector privado, para que ejecuten las directivas o planes del Poder Ejecutivo. Tampoco le compete la conducción desarrollo local y regional, ni concertar acciones de desarrollo, como lo establecen los incisos b), c) y d) del artículo 5° de la Ley impugnada, respectivamente, pues, a su juicio, todo ello contraviene el Título IV de la Constitución, referente a la estructura del Estado y, específicamente, los artículos 192°, que garantiza la autonomía de los gobiernos regionales, y 195°, que hace lo mismo con los gobiernos locales; así como también el ordinal a) del inciso 24 del artículo 2° de la Norma Suprema, que establece que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. A criterio del recurrente, la Ley establece una especie de desplazamiento de los asuntos que son de competencia constitucional de las autoridades locales y regionales.

d) Que el inciso e) del artículo 5° de la Ley vulnera el segundo párrafo del inciso 20 del artículo 2° de la Constitución, pues otorga al Comando Político Militar la facultad de solicitar el cese, nombramiento o traslado de las autoridades políticas y administrativas de su jurisdicción en caso de negligencia, abandono, vacancia o impedimento para cumplir sus funciones. A su juicio, tal ejercicio del derecho de petición no puede ser ejercido por órganos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, sino únicamente por sus miembros, de manera individual. Considera, además, que sus alcances son sumamente peligrosos para el orden constitucional, pues permite que las Fuerzas Armadas se manifiesten sobre decisiones públicas, transgrediendo su carácter no deliberante y desbordando lo propio del control del orden interno.

e) Que el control del orden interno es una función netamente policial, que no tiene que incluir la difusión de normas legales; y que, pese a ello, tal competencia se ha previsto en el artículo 2°, inciso h) de la Ley impugnada, lo que atenta contra el principio de legalidad y el artículo 137° de la Constitución, pues, por un lado, se ha previsto una “administrativización” de la actividad social y, por otro, el ejercicio de esta labor publicitaria contribuye a un proceso de militarización de la vida social en las zonas en las que las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno.

f) Que si bien el artículo 137° de la Constitución no precisa la extensión de las competencias de las Fuerzas Armadas en materia de control del orden interno, una interpretación ajustada al principio de la corrección funcional no se aviene con la instauración de una suerte de “dictadura militar”, interpretación que sí se desprende del artículo 8° de la Ley impugnada y, particularmente, de la atribución conferida a los oficiales de las Fuerzas Armadas que asuman el Comando Político Militar, según la cual podrán adoptar “medidas de ejecución de la acción de gobierno y control político administrativo”.

g) Que el artículo 10° de la Ley viola el artículo 173° de la Constitución, al establecer como criterio para determinar la competencia de la justicia militar el lugar de la comisión del delito y la calidad de policía o militar del agente, obviando la naturaleza institucional del bien jurídico afectado.

Por último, el recurrente aduce que la declaratoria de inconstitucionalidad de las normas demandadas acarreará que los demás enunciados normativos de la Ley N.° 24150 queden vaciados de sentido, por lo que solicita que este Tribunal exhorte al Congreso de la República a fin de que elabore una nueva ley que desarrolle el artículo 137° de la  Constitución.

B. Del informeamicus curiae presentado por el Instituto de Defensa Legal

Con fecha 15 de marzo de 2004, el Instituto de Defensa Legal pone a consideración del Tribunal Constitucional su Informe Amicus Curiae, en relación a las acciones de inconstitucionalidad promovidas por la Defensoría del Pueblo contra la Ley N.° 24150 y el Código de Justicia Militar.

C. De la contestación de la demanda

El apoderado del Congreso de la República contesta la demanda y solicita que ésta se declare infundada. Basa su pedido, esencialmente, en los siguientes argumentos:

a) Que los artículos 2° y 11° de la Ley impugnada no deben interpretarse de manera literal, como sugiere el demandante, sino “conforme con la Constitución”. Así, alega que cuando el artículo 2° confiere al Presidente de la República la capacidad de modular,  “en cada situación”, la sujeción de las Fuerzas Armadas que asumen el control del orden interno “a las directivas y planes aprobados por el Presidente de la República”, simplemente se está queriendo afirmar que es el Presidente quien evalúa la proporción y el uso razonable de la fuerza, pues de acuerdo con el inciso 15) del artículo 118° de la Constitución, a él le corresponde adoptar las medidas necesarias para la defensa de la República, la integridad del territorio y la soberanía del Estado.

En cuanto al artículo 11° de la Ley impugnada, sostiene, en primer lugar, que corresponde al Presidente de la República determinar cuándo ha cesado la situación perturbadora del orden interno; y, en segundo lugar, que el resto de la disposición impugnada debe interpretarse en el sentido de:

que antes de la declaratoria de la declaratoria del estado de excepción, el factor perturbador del orden público les impedía el ejercicio de sus atribuciones y funciones, pero que recuperado el control del orden interno, el Presidente de la República se los restituye de pleno derecho (…).

Agrega que si el Presidente:

(…) desplazara a las autoridades civiles al decretar el estado de excepción, le correspondería al Congreso, como ya se expresó, analizar la necesidad, conveniencia y oportunidad de las medidas decretadas. Lo que no se puede es vaciar de contenido las atribuciones de las que goza el Presidente de la República en los estados de excepción, en virtud a nuestra Carta Magna y a la ley.

b) Que, respecto a la impugnación del artículo 4° de la Ley, de la mención a lo “político” en la denominación de los Comandos Políticos Militares, “no se desprende ninguna potestad de deliberación”, ya que sólo se refiere “a su designación directa por parte del Presidente de la República, de quien recibe los planes y directivas que el propio Presidente aprueba”. Desde esta perspectiva, refiere que el término “Comando Político Militar” sólo aludiría a “un nombre dado por el legislador”, que pudo ser otro, de modo que no se podría declarar la inconstitucionalidad de una norma por un aparente error gramatical.

Y, sobre los eventuales excesos que a partir del nombre se hayan podido advertir en el pasado, sostiene que ese no es un problema de la Ley, sino de quien la cumple, de manera que dichos excesos pueden ser juzgados por el Ministro de Defensa o el Poder Judicial, según corresponda.

c) Que el verbo “coordinar” utilizado por el inciso b) del artículo 5° de la Ley impugnada, no puede ser interpretado como sinónimo de “imponer”, sino más bien como “concertar” acciones con los diferentes sectores públicos y privados para el cumplimiento de los planes de pacificación aprobados por el Poder Ejecutivo.

Refiere que cuando el dispositivo impugnado autoriza al Comando Político Militar que concerte acciones con los sectores privados, la recurrente relaciona tal competencia sólo con la hipótesis de que se haya declarado un estado de emergencia, y no en un estado de sitio, en el que la propia demandante acepta implícitamente la posibilidad de realizar tal tarea.

Afirma también que no es lógico que tenga que contarse con la anuencia de ciertos ministerios, como lo sugiere la demandante, toda vez que en situaciones de emergencia tienen que tomarse medidas urgentes, las que son adoptadas por el Poder Ejecutivo, que incluye no sólo al Presidente de la República, sino también al Consejo de Ministros.

d) Que el inciso c del artículo 5° de la Ley debe ser interpretado conforme a la Constitución, evaluando sus alcances desde el estado de sitio, y no sólo desde el estado de emergencia. Desde esa perspectiva, subraya que la concentración de poderes en el Jefe del Comando Político Militar, objetada en la demanda, debe entenderse como aplicable a todos aquellos casos en los que, existiendo un conflicto armado, interno o externo, la “fuerza beligerante en contra del Estado tiene bajo su control parte del territorio nacional”. De manera que, “en estos casos, la Constitución, más que respetada, debe ser defendida frente a la imposibilidad de que el Estado la haga valer porque ha perdido en su totalidad el control del orden interno”.

e) Que, en relación  a la impugnación del inciso d) del mismo artículo 5° de la Ley impugnada, la actora incurre en el error de analizar la disposición desde una hipótesis de normalidad constitucional. En ese sentido, considera que dado que la defensa nacional compromete a todos –civiles y militares–, la facultad de concertar acciones con los diferentes sectores público y privado, para el cumplimiento de los planes de pacificación y desarrollo, no puede significar en modo alguno el desplazamiento de las autoridades civiles o la violación de la autonomía de los gobiernos locales o regionales, según sea el caso.

f) Que, en referencia al  inciso e) del  artículo 5° de la Ley, el verbo “solicitar” aludido no puede entenderse como semejante a “decidir”. A su juicio, con tal competencia sólo se autoriza a:

informar o recomendar al órgano competente el cese de una determinada autoridad designada cuando ésta incurra en abandono del cargo, en causal de vacancia o la desempeñe en forma negligente, así como el nombramiento de un nuevo funcionario, cuando corresponda (…)

Agrega que tal recomendación no se extiende para el caso de las autoridades de los gobiernos locales o regionales, que son elegidos por sufragio y sólo pueden ser removidos vía revocatoria.

g) Que, en torno a los alcances del inciso h) del artículo 5° de la Ley N.° 24150, la publicación de las disposiciones aprobadas por el Poder Ejecutivo es consustancial a la naturaleza misma del estado de excepción. Asimismo, aduce que la exigencia de que se publiciten las directivas en el diario oficial El Peruano es “ignorar en parte nuestra realidad socioeconómica”, pues dicho diario oficial no llega a diversas localidades del país.

h) Que a tenor de los artículos 137° y 165° de la Constitución Política, durante un régimen de excepción, las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno, y su actuación es siempre subordinada y ejecutora de los planes y directivas emitidas por el Poder Ejecutivo, de manera que el artículo 8° de la Ley impugnada no consagra una “dictadura militar”. A su juicio, el propósito del artículo 8° de la Ley  ° 24150, es precisar el elenco de atribuciones y competencias de las Fuerzas Armadas durante un estado de sitio, de manera que teniendo en consideración lo expuesto en los ítems anteriores, no debe declararse su inconstitucionalidad.

i) Y que el artículo 10° de la Ley impugnada concuerda con el artículo 173° de la Constitución. Manifiesta que, además, es redundante, pues señala que “inclusive los miembros castrenses que se encuentren en aquellas zonas declaradas en estado de excepción están sujetos al Código de Justicia Militar y serán juzgados en el fuero militar por aquellas conductas delictivas que constituyan delito de función”. Así se desprende, por ejemplo, de la parte final del artículo cuestionado, que preceptúa que las infracciones tipificadas en el Código de Justicia Militar que (se) cometan en el ejercicio de sus funciones son de competencia del fuero militar, “salvo aquellas que no tengan vinculación con el servicio”.

Afirma que de dicho precepto no se sigue que el lugar de la comisión del delito sea determinante para establecer el fuero competente, puesto que lo relevante es la naturaleza del delito.

D. Del apersonamiento al proceso del abogado Abraham Talavera Delgado

El abogado Abraham Talavera Delgado se apersona al proceso, aduciendo tener la “delegación” del Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Legislativo (sic), y solicita que se declare infundada la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley N.° 24150 y su modificatoria.

 Vista la causa en audiencia pública, ésta ha quedado expedita para resolverse.

 FUNDAMENTOS

§ 1. Legislación pre constitucional y Constitución nueva

1. Los diversos artículos impugnados mediante la presente acción de inconstitucionalidad forman parte de la Ley N.° 24150. Ésta fue publicada el 7 de junio de 1985, mientras que el parámetro conforme al cual se solicita a este Tribunal que se la evalúe, esto es, la Constitución Política del Estado, entró en vigencia el  31 de diciembre de 1993.

2. En la STC N.° 0010-2001-AI/TC, este Tribunal Constitucional señaló que era competente para juzgar la validez constitucional de carácter sustancial de la legislación previa a la entrada en vigencia de la Carta de 1993, sin perjuicio de que eventualmente esa misma legislación pueda considerarse derogada tácitamente, en aplicación del principio lex posterior derogat priori. Este último criterio, que sirve para resolver una antinomia entre dos normas en el tiempo, es una manifestación de los efectos derogatorios que tiene una Constitución, que es una auténtica norma jurídica suprema [Cf. Fund. 24].

§ 2. Consideraciones generales

3. Debido a que en la discusión de los alcances de la presente acción de inconstitucionalidad es recurrente la invocación a los conceptos de orden interno, normalidad constitucional, situación extraordinaria y régimen de excepción, este Colegiado considera pertinente, en primer término, estipular los alcances, contenidos y definiciones de dichas expresiones.

4. La noción de orden interno es concurrente, complementaria y subsidiaria tanto del orden público como de la defensa nacional. Consiste en aquella situación de normalidad ciudadana que se acredita y mantiene dentro de un Estado, cuando se desarrollan las diversas actividades individuales y colectivas sin que se produzcan perturbaciones o conflictos.

5. Tal concepto hace referencia a la situación de tranquilidad, sosiego y paz dentro del territorio nacional, la cual debe  ser asegurada y preservada por el órgano administrador del Estado para que se cumpla o materialice el orden público y se afirme la Defensa Nacional.

6. Como bien expone el Instituto de Altos Estudios Policiales [El INAEP y el orden interno. En revista Orden Interno N.° 1, 1994] el orden interno:

(…) permite que las autoridades ejerzan sus competencias y atribuciones, y las personas sus derechos y libertades, garantizando la existencia, estabilidad y soberanía del Estado; con la finalidad de asegurar la coexistencia pacífica en general y, consecuentemente, permitir el logro del fin supremo del Estado y la sociedad.

7. El orden interno es sinónimo de orden policial, ya que a través de la actividad que este implica se evita todo desorden, desbarajuste, trastorno, alteración, revuelo, agitación, lid pública, disturbio, pendencia social, etc., que pudieran provocar individual o colectivamente miembros de la ciudadanía. Con ello se preserva la armonía necesaria para alcanzar los fines que la sociedad persigue.

8. Fundamentalmente, el orden interno comprende tres aspectos:

a) La seguridad ciudadana (protección de la vida, integridad física y moral, patrimonio, etc.).

b) La estabilidad de la organización política (resguardo de la tranquilidad, quietud y paz pública, respeto de la autoridad pública).

c) El resguardo de las instalaciones y servicios públicos esenciales (edificaciones públicas e instalaciones que cubren necesidades vitales y primarias de la comunidad, tales como el agua, la energía eléctrica, etc.).

9. La ejecución de la labores propias del “control del orden interno”, en un estado de normalidad constitucional, es de competencia de la Policía Nacional del Perú, según dispone el artículo 166° de la Constitución. Esta, como enunciativamente precisa la misma cláusula constitucional:

Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras.

10. El concepto normalidad constitucional se sustenta necesariamente en el desarrollo de la relación Estado-ciudadanía con sujeción a pautas jurídicas previamente establecidas y de alcance general.  Implica el desenvolvimiento de la actividad del Estado dentro del marco de competencias delimitadas con precisión por la Constitución y demás normas derivadas de aquella, y el que los ciudadanos desplieguen sus actividades ordinarias con el goce efectivo de los derechos a que dicha normatividad –en sentido lato- les reconoce.  Como precisa Manuel García Pelayo [Derecho constitucional comparado. Madrid: Revista de Occidente, 1984]

toda normatividad supone una normalidad; no hay normas aplicables a un caos. La posibilidad de la vigencia del Derecho está condicionada por una situación social estable; es decir, por una situación en la que se dan los supuestos sobre los que edificó la normatividad jurídica en cuestión.

11. Carlos  Blancas  Bustamante,  Marcial  Rubio Correa y  César Landa [Derecho constitucional general. Lima: Fondo Editorial PUCP, 1992] subrayan que la normatividad jurídica que regula la constitución, vida y acción del Estado supone, como premisa para su aplicación, una situación de normalidad y equilibrio político, social y económico, tanto en el ámbito nacional como internacional. Ahora bien, cuando dicha situación de regularidad plenaria desaparece o se ve alterada como consecuencia de factores perturbadores de diversa índole, al Estado se le hace difícil –e incluso hasta imposible- actuar con arreglo a sus normas ordinarias, las que se revelan ineficaces para afrontar una situación imprevista que puede poner en serio peligro la existencia misma del cuerpo político, la plenitud del ejercicio del poder o el goce duradero de los derechos constitucionales.

12. La situación extraordinaria se configura por la alteración del normal desenvolvimiento del aparato estatal y/o de las actividades ciudadanas, y cuya gravedad hace imprescindible la adopción de medidas excepcionales. Y si bien puede predeterminarse en su naturaleza y consecuencias políticas, sociales o económicas, no puede precisarse cuándo se desarrollará.

13. Dentro de ese singular e inusual contexto, el Estado hace frente  a la perturbación ocasionada por dicho “clima” de anormalidad empleando, para tal efecto, recursos excepcionales para conjurar y eliminar, rápida y eficazmente, los factores de alteración. Así, la aplicación –con la anuencia de la Constitución– de alguna de las modalidades del régimen de excepción y, por ende, de la asignación de un conjunto de competencias extraordinarias a favor del órgano Ejecutivo, obedece a la necesidad de solucionar o conjurar una serie de circunstancias anormales, lo cual acarrea la supresión, limitación o restricción transitoria de ciertos derechos ciudadanos. En ese sentido, Óscar Alzaga [La Constitución española de 1979. Madrid: Ediciones del Foro, 1978] anota que la supresión, limitación o restricción de los derechos ciudadanos tiene como objeto la salvaguarda futura de la plenitud del ejercicio del poder político y de los intereses ciudadanos.

14. La doctrina y el derecho constitucional comparado admiten que la vida institucional no es siempre uniforme, permanentemente lineal, ni absolutamente previsora del acontecer coexistencial dentro de una comunidad política; por el contrario, ante los avatares de la historia, la sensatez acredita la necesidad de que el Estado esté premunido de los instrumentos necesarios para afrontar aquellas situaciones extraordinarias que impiden el cumplimiento de los fines de la sociedad estatal y que amenacen su perdurabilidad como tal.

[Continúa…]

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