Sumilla: El delito de colusión desleal: nuevos alcances. La nomenclatura optada por el legislador con la dación de la Ley N.° 29758, esto es: colusión simple y colusión agravada, constituye una nomenclatura errada, dado que lo criminalizado realmente es una conspiración criminal entre el extraneus (tercero interesado) e intraneus (funcionario o servidor público) que se comprometen a una acción negociadora desleal contra el Estado (dentro de un proceso de licitación, contratación u otro tipo de operación o negociación en el cual interviene el intraneus en representación a los intereses del Estado), que tendrá lugar potencialmente y con posterioridad a esa concertación primaria. Por ello, no solo se trata de un delito doloso, sino también prevé una finalidad subjetiva denominada, en la doctrina, como de “tendencia interna trascendente”.
El delito de colusión protege el patrimonio público, pero no desde un aspecto cuantificable o económico, sino desde una concepción más amplia, esto es, como la asignación de los recursos públicos de manera eficiente y funcional. Por tanto, no está en discusión su tutela dentro del referido tipo penal. Sin embargo, se debe precisar que el patrimonio del Estado no tiene una protección exclusiva, puesto que también constituye objeto de protección, como se estableció en la Casación N.° 9-2018/Junín: “El deber de obrar con pulcritud y dotar de eficacia los recursos del Estado en la adquisición de bienes, y responder a la confianza que implica administrar y disponer de dinero público”; esto es, el normal funcionamiento de las negociaciones estatales, en el cual el funcionario o servidor debe actuar con lealtad, transparencia, neutralidad, eficiencia y con probidad al momento en que interviene en ese acto jurídico en representación de los intereses del Estado.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD 2164-2019
LIMA
LA SECRETARÍA DE LA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA CERTIFICA QUE EL VOTO EN DISCORDIA, ÚNICAMENTE EN EL EXTREMO DE LA PRESCRIPCIÓN A FAVOR DE BARRENECHEA DEL POZO, DE LOS JUECES SUPREMOS GUERRERO LÓPEZ Y COAGUILA CHÁVEZ, ES COMO SIGUE:
Lima, veintidós de diciembre de dos mil veintidós
Primero. Los suscritos estamos de acuerdo con la sentencia emitida por la ponente jueza suprema Castañeda Otsu, en todos sus extremos, haciendo reserva únicamente de lo referido a la prescripción por el delito de colusión en cuanto al encausado Víctor Manuel Barrenechea del Pozo.
Segundo. A partir de la dación de la Ley N.° 29758, el legislador decidió subdividir la conducta de colusión en dos modalidades delictivas:
Artículo 384. Colusión simple y agravada
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.
Tercero. Técnicamente resulta incorrecta esa nomenclatura optada por el legislador, dado que lo criminalizado realmente es una conspiración criminal entre el extraneus (tercero interesado) e intraneus (funcionario o servidor público) que se comprometen a una acción negociadora desleal contra el Estado (dentro de un proceso de licitación, contratación u otro tipo de operación o negociación en el cual interviene el intraneus en representación a los intereses del Estado), que tendrá lugar potencialmente y con posterioridad a esa concertación primaria. Por ello, no solo se trata de un delito doloso, sino también prevé una finalidad subjetiva denominada, en la doctrina, como de “tendencia interna trascendente”.
El delito de colusión protege el patrimonio público, pero no desde un aspecto cuantificable o económico, sino desde una concepción más amplia, esto es, como la asignación de los recursos públicos de manera eficiente y funcional[1].
Por tanto, no está en discusión su tutela dentro del referido tipo penal. Sin embargo, se debe precisar que el patrimonio del Estado no tiene una protección exclusiva, puesto que también constituye objeto de protección, como se estableció en la Casación N.° 9-2018/Junín: “El deber de obrar con pulcritud y dotar de eficacia los recursos del Estado en la adquisición de bienes, y responder a la confianza que implica administrar y disponer de dinero público”[2]; esto es, el normal funcionamiento de las negociaciones estatales, en el cual el funcionario o servidor debe actuar con lealtad, transparencia, neutralidad, eficiencia y con probidad al momento en que interviene en ese acto jurídico en representación de los intereses del Estado.
Cuarto. En ese entendido, al haber sido beneficiada por ser contratada la empresa Contratista WAIT S. A. C. del Grupo Venero —según la imputación fiscal—, para brindar servicios de mantenimiento, limpieza de lunas internas y externas, reparación, fumigación y desinfección, pintado de interiores y exteriores de veinticinco inmuebles de La Caja, sin especificar el monto que debía pagar, en donde el encausado Barrenechea del Pozo, en su condición de jefe de Administración y Conservación de Inmuebles de La Caja, ordenó rehacer el contrato de prestación de servicios que La Caja había suscrito con la empresa inversiones Colima S. A. C., suprimiendo la palabra “mantenimiento”, a fin de permitir celebrar el mencionado contrato de servicio N.° 038-AJ-CPMP-2000, del 24 de agosto de 2000, el mismo que además fue firmado por el gerente general de La Caja, el procesado César Enrique Victorio Olivares, y el gerente general de la empresa WAIT S. R. L., Manuel Adrián Luna Ramírez, no se aprecia que solo se produjera la conspiración colusoria, por el contrario, se dispuso del patrimonio del Estado; por tanto, a criterio de quienes suscriben este voto, no corresponde realizarse una recalificación como hizo la Sala.
[Continúa…]
