SUMARIO: 1. Consideraciones político-criminales; 2. El bien jurídico tutelado; 3. Sujeto; 3.1. Sujeto activo; 3.2. Sujeto pasivo; 4. Naturaleza jurídica; 5. Características principales; 5.1. Calidad de funcionario público; 5.2. Abuso de atribuciones; 5.3 Acto arbitrario; 5.4. Perjuicio para alguien; 6. Modalidades típicas: cometer u ordenar un acto arbitrario cualquiera en perjuicio de alguien; 7. El dolo; 8. Consumación y tentativa; 9. Circunstancias agravantes especiales: hechos derivados de un procedimiento de cobranza coactiva.
Soto Llerena, Valentín Rodolfo[1]
1. Consideraciones político-criminales
La evolución legislativa del tipo penal de abuso de autoridad en nuestro ordenamiento jurídico-penal es una consecuencia de la importación de las disposiciones normativas internacionales[2]. Es así que, nuestro legislador, con respecto a este delito, adoptó ideas y preceptos del código penal español e italiano.
El Código Penal de 1863 (art. 168° al 169), siguiendo el modelo del Código Penal español, criminalizó diversos supuestos vinculados al ejercicio de la función pública, bajo el rubro de abuso de autoridad. La tipificación de este delito fue de modo casuístico, describiendo caso por caso los supuestos de abuso de autoridad. Es así que, el artículo 168° previó 18 modalidades, de las cuales 5 le eran imputables al juez, 4 a los alcaides y el resto a los empleados públicos con capacidad de decisión. Este código penal no tuvo un esquema normativo genérico de abuso de autoridad. Por su parte, el Código Penal de 1924 (art. 337°[3]), bajo el modelo el Código Penal italiano de 1889 o Código Penal de Zanardelli[4], al criminalización el delito de abuso de autoridad, adoptó un doble criterio de tipificación: el abuso de autoridad innominado (art. 337°) y el abuso de autoridad nominado (art. 338° a 342°).
En el Código Penal de 1991 (art. 376°), el tipo penal de abuso de autoridad mantiene el influjo técnico-legislativo del código penal italiano en cuanto al esquema genérico y exclusivo del sujeto activo recaído en el funcionario público, nos ofrece similar fórmula que el del código del 1924, con la diferencia de la ubicación de los verbos rectores[5]. Este tipo penal ha sido objeto de reforma en dos oportunidades en aras de una correcta tipificación de este injusto penal. La primera modificación se produjo el 10 de enero de 2004, mediante la Ley N° 28165[6] (séptima disposición final) en la cual se incorporó la circunstancia agravante. La segunda, el 10 de junio de 2011, a través de la Ley N° 29703[7] (art. 1) suprimió el adjetivo indefinido “cualquiera” de la frase “acto arbitrario cualquier”.
Esta última reforma fue simbólica y hasta populista[8] a pesar que tuvo su origen en el Proyecto de Ley N° 4187-2010/PJ, que fue impulsado por la Corte Suprema de la República, el 3 de agosto de 2010. Este proyecto de ley proponía una serie de cambios en los delitos contra la administración pública, entre ellas, el delito de abuso de autoridad, con la finalidad de mejorar la redacción de diversos tipos penales, a efectos de compatibilizarlos con los principios de legalidad, afectación de bienes jurídicos, subsidiariedad y fragmentariedad del derecho penal[9].
En dicho proyecto, la Corte Suprema, proponía sustituir la frase “acto arbitrario cualquiera”, por “acto arbitrario que cause un grave perjuicio a alguien”. Esta propuesta legislativa pretendía criminalizar el acto funcional arbitrario del agente realmente gravoso para el sujeto pasivo y, por consiguiente, los casos abusivos con perjuicio no grave, deberían ser materia de dilucidación administrativa. No obstante, el dictamen[10] de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República rechazó la propuesta principal de la Corte Suprema de exigir la causación de un grave perjuicio[11] como presupuesto de tipicidad por razones de subsidiariedad y fragmentariedad penal[12].
La redacción técnica-legislativa del artículo 376°, al contener, a secas, la expresión “un acto arbitrario” restringe su interpretación normativa. Sin embargo, es imperativo determinar o establecer pautas rectoras para limitar los alcances del concepto material de acto arbitrario. El legislador ha ido de un concepto amplio (acto arbitrario cualquiera) a uno restringido (acto arbitrario)[13].
En la doctrina penal persiste la discusión académica sobre la necesidad de reformular el artículo 376° retomando la propuesto inicial del Proyecto de Ley N° 4187-2010/PJ, respecto al delito de abuso de autoridad, para darle un carácter subsidiario y fragmentario del derecho penal[14]. Este debate académico se manifestó en el Anteproyecto del Código Penal (2008-2010)[15], el Proyecto de Ley N° 3491/2013-CR “Proyecto de Ley del Nuevo Código Penal” y en Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos recaído en dicho proyecto. En todos ellos se propone que el delito de abuso de autoridad se configura cuando se verifica un acto arbitrario con perjuicio grave.
2. El bien jurídico tutelado
La delimitación concreta del bien jurídico tutelado en el delito de abuso de autoridad plantea la necesidad de valorar el ámbito de los deberes funcionales en el plano administrativo como en el jurídico penal, en tanto ambas ordenes toman por igual a la correcta marcha de la administración pública como objeto de protección, en forma absoluta en el primer caso y en forma genérica en el segundo[16].
Es así que, el objeto de protección del injusto penal de abuso de autoridad busca en lo general asegurar el correcto y regular desenvolvimiento de la administración pública. Y en lo específico, se trata de configurar un marco jurídico de ejercicio funcional al margen de manifestaciones o exteriorizaciones abusivas de poder del que goza el funcionario público[17] referenciándolas con exclusividad en la obediencia en la ley, el derecho y el ordenamiento jurídico[18].
En el doctrina penal compara, Vicente Manzini -siguiendo la clásica diferenciación-, señala, con mucha razón, que este delito brinda una doble garantía[19]: para el Estado, garantiza un correcto funcionamiento de la administración pública y para el particular, excluye situaciones de abuso de autoridad garantizando un regular desempeño funcional de los funcionarios públicos[20].
En la doctrina penal peruana[21], Abanto Vásquez señala que el bien jurídico tutelado es el correcto desempeño funcional[22]. Por su parte, Frisancho Aparicio, sostiene que lo tutelado en este delito es la legalidad del acto oficial[23]. Este este autor considera que la represión de este injusto penal tiene por objeto que los funcionarios públicos ejerzan sus atribuciones o competencias sin vulnerar los derecho de los particulares[24].
La Corte Superior adopta esta postura al señalar que “el delito de abuso de autoridad tiene como objeto jurídico de tutela penal el interés público, en el sentido que las funciones de las que están investidos los funcionarios no sean utilizadas por éstos para la comisión de hechos ilícitos en perjuicio de los derechos reconocidos por las leyes a los particulares”[25].
En consecuencia, el bien jurídico tutelado en sentido genérico es el correcto funcionamiento de la administración pública[26]; en cambio, el bien jurídico en sentido específico es la correcta conducta funcional de los sujetos públicos, por lo que se debe reconducir su accionar hacia el camino de obediencia a la ley y, por ende, al derecho[27].
3. Sujeto
- Sujeto activo
El constructo del tipo penal de abuso de autoridad señala que solo puede ser sujeto activo de este delito el funcionario público[28]. Nadie más que tal persona puede ser agente delictivo de este injusto penal[29], pues los presupuestos legales que exige este delito requiere que el sujeto activo no solo sea funcionario público, sino también, que se encuentre investido de autoridad y ejerza funciones públicas[30].
Naturalmente, solo puede ser sujeto activo de este delito el funcionario público con atribuciones normativamente establecidas, de manera que su actividad sea funcional[31]. Esto quiere decir, que el sujeto activo debe actuar como funcionario dentro de las atribuciones que tiene.
Este delito no podría ser cometido por cualquier funcionario público, sino solamente por aquél que tiene “mando y jurisdicción” sobre los actos funcionariales de los cuales abusa[32]. Si el funcionario público cometiera actos arbitrarios en perjuicio de terceros fuera del ejercicio de sus funciones, ya sea como privado o excediéndose del maco de las propias funciones, no comete el delito de abuso de autoridad.
- Sujeto pasivo
En la actualidad existe una ardua discusión doctrinal acerca de la conveniencia o no de considerar al tercero como sujeto pasivo de este delito. Al respecto, la posición reduccionista defiende la tesis que el Estado es el único sujeto pasivo por ser el titular del bien jurídico el correcto funcionamiento de la administración pública[33]. La postura contraria, reconoce al tercero perjudicado como sujeto pasivo[34].
Esta discrepancia surge debido a que la acción delictiva del acto arbitrario del funcionario público recae directamente en el particular. En este sentido, los que defienden la postura contraria a la reduccionista señalan que, si el particular es quien recibe el acto delictivo, lo lógico es que se consideren sujetos pasivos. No obstante, para esclarecer esta duda, debemos recordar que, en ciertos casos, el sujeto, en quien recae la acción delictiva, no siempre es el titular del bien jurídico protegido, sino otro particular. Frente a esto, debemos hacer una distinción entre el sujeto pasivo del delito y el sujeto pasivo de la acción delictiva. El primero, no es más que el titular del bien jurídico tutelado; mientras que el segundo es la persona en quien recae de manera directa la acción delictiva del sujeto activo[35]. Esta situación se aplica cuando se afecta bienes jurídicos institucionales-colectivos como los delitos contra la administración pública.
Si bien es cierto que, en este delito, tanto el Estado como el particular se ven afectados por el acto arbitrario del funcionario público, no obstante, debemos considerar que, el Estado, como único titular del bien jurídico afectado, es el sujeto pasivo y, por el contrario, el particular, de manera individual o colectivo, al recibir el perjuicio material o jurídico derivado del acto arbitrario o injusto, solo será perjudicado por no ostentar la calidad de sujeto pasivo de esta infracción.
En ese sentido, consideramos que, tanto el Estado como el particular perjudicado, están plenamente legitimados para intervenir en la investigación o proceso penal que se le sigue al funcionario público como parte agraviada, pudiéndose constituir en parte civil.
4. Naturaleza jurídica
La naturaleza jurídica del tipo penal en mención es eminentemente subsidiaria. Es así que, se trata de una figura penal subsidiaria, tanto porque la regla de subsidiariedad se colige de su estructura típica y de su ubicación intrasistemática, porque solo se podrá imputar abuso de autoridad cuando no existe un tipo penal específico en el Código penal o leyes penales especiales, que subsuma las características de tipicidad del supuesto hecho delictivo.
En el supuesto que se lleva a cabo la correcta adecuación típica, es decir se cumpla con el juicio de subsunción de los hechos al tipo penal, será preferible imputar el injusto penal especial.
5. Características principales
- Calidad de funcionario público
El elemento normativo del tipo penal del artículo 376° del C.P. constituye la puerta de ingreso a la tipificad objetiva del abuso genérico de autoridad. Dicho elemento está dado por la existencia de un funcionario público que comete u ordene el delito, es decir, por el autor.
El concepto de funcionario público, para este delito, es de carácter formal, vale decir, de base administrativa, no pudiendo tratarse de un funcionario equiparado, al no existir norma penal que así lo establezca, a diferencia de lo que acontece con el peculado y la colusión desleal.
La variedad específica de funcionarios público, susceptible de cometer el delito previsto en el art. 376° son de todo orden, esto es el gobierno central, el gobierno regional, municipal, local y, también, comprende a las entidades autónomas, instituciones descentralizadas, el poderes legislativo y judicial, JNE, militares, policiales, etc. Asimismo, puede tratarse igualmente de funcionarios-autoridades, funcionarios de confianza, de gestión interna, de representación (diplomáticos, procuradores), de facto o provisionales (interinos, suplentes), ad honorem, remunerados, etc., a condición –estos últimos- que gocen de las facultades de poder inherente al funcionario[36].
- Abuso de atribuciones
Para que sea susceptible de llenar las exigencias de tipicidad objetiva-normativa de la figura penal del art. 376°, vale decir, para que pueda abusar objetivamente de las atribuciones que el cargo o la función le confiere, el funcionario público deberá hallarse en ejercicio efectivo de sus funciones[37]. Esto quiere decir que, la atribución que ejerce el funcionario es legal[38] y legítima.
La distinción de la ilegitimidad propia de un abuso fue esclarecida por Carrara al señalar que el abuso de atribuciones consiste en el uso de facultades prohibidas específicamente no concedidas a ningún funcionario o en el uso de facultades concedidas por la ley, pero ejercidas arbitrariamente por no darse los supuestos de hecho para su ejercicio[39].
El abuso de atribuciones comprende dos dimensiones: (i) primero, la existencia previa y reglada de atribuciones que le dotan a dicho agente de las peculiaridades que le distinguen de otros funcionarios y de los servidores públicos; (ii) segundo, el funcionario deberá abusar de dichas facultades poseídas legalmente, ya sea haciendo un mal uso de las mismas, esto es, empleándolas para contravenir el orden legal establecido y dañar dolosamente a terceros, o ya sea extralimitándose en sus funciones actuando más allá de lo permitido, solicitando o requiriendo por las circunstancias sin que exista racionalidad o razón suficiente en su comportamiento[40].
Por su parte, la Corte Suprema, en la ejecutoria vinculante, R. N. N° 2240-2002, ha señalado que “para que se configure el delito de abuso de autoridad, la conducta ilícita, debe guardar relación con el cargo asumido, esto es, presupone el ejercicio de la función pública dentro de las facultades conferidas por el ordenamiento jurídico vigente”[41].
De esta forma, el abuso de atribuciones o de poder se realiza cuando el funcionario público sobrepasa los límites de su competencia actuando fuera de los casos establecidos por la ley o reglamentos que regulan su cargo o cuando no observa las normas o formalidades prescritas o las instrucciones que le han sido impuestas y, finalmente, cuando hace uso de sus facultades para un objetivo distinto de aquel para el cual le fueron conferidas[42].
- Acto arbitrario
El funcionario público desde que asume el cargo tiene la obligación de hacer uso de sus atribuciones en un contexto pautado de reglas contenidas en normas generales o específicas (justas o injustas); no puede abusar de dichas atribuciones ni ejercerlas arbitrariamente porque de serlo sería antijurídico y carente de legitimidad[43] por ser una decisión personal que sustituye o reemplaza lo mandado o contemplado por la ley y reglamento.
Lo arbitrario es todo lo que se opone a lo reglado y ajustado a ley, lo que no encuentra justificación en el ordenamiento jurídico, lo impredecible y sujeto a decisión personalista o voluntarista, y por lo mismo ilegítimo. Es una derivación del ejercicio abusivo de funciones y presupone obviamente el abuso, poseyendo un contenido inaceptable para el derecho y el ordenamiento jurídico[44].
El acto arbitrario puede hallarse en ordenes formalizadas (actos administrativos), de ejecución directa o de tracto sucesivo; en órdenes verbales de ejecución inmediata, y también en simples vías de hecho. Este plexo arbitrario se funda necesariamente en el dolo del agente y en la consideración que la conducta resulta perjudicial no sólo al bien jurídico “administración pública”, sino también, al afectado físico o jurídico.
El acto arbitrario lesivo propio del delito de abuso de autoridad tiene así sus fuentes de producción tanto en lo reglado que se toma abusivo o extralimitado como en lo discrecional alejado del “espíritu” y las finalidades del ordenamiento jurídico o de los cometidos específicos de la actividad administrativa[45].
Todo acto arbitrario posee una naturaleza doble: a) subjetivo, que supone la interferencia y predominio del motivo personal; y b) objetivo o material, ya que requiere de un resultado objetivado que implique lesión o perjuicio, conforme a lo dispuesto por la fórmula legal penal peruana[46]. En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en el Exp. N° 0090-2004-AA/TC, desde un contenido material, conceptualiza el acto arbitrario desde tres acepciones proscritas por el derecho: a) lo arbitrario como decisión caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurídica; b) lo arbitrario como una decisión despótica, tiránica y carente de toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario como contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica[47]. La Corte Suprema, en igual sentido, en el R. N. N° 5541-1997-Piura, ha señalado que “para que se materialice el delito de abuso de autoridad, se requiere de parte del sujeto activo que haya cometido un hecho lo suficientemente grave como para ser objeto de represión penal, y no simples providencia disciplinaria”.
La idea del acto arbitrario no puede ser interpretado extensivamente, sino restrictivamente. El único sentido claro de la palabra está determinado por el abuso de atribuciones; por tanto, constituye el contenido del acto arbitrario en la medida que recusa al derecho como legalidad.
Donde hay abuso de atribuciones hay acto arbitrario. Es así que, el abuso de atribuciones y el acto arbitrario son consustanciales y coexisten en la propia acción material del agente que actúa dolosamente.
- Perjuicio para alguien
El perjuicio, en el delito de abuso de autoridad, constituye el límite objetivo, una condición que coloca la norma penal para perfeccionar la tipicidad de este injusto penal, debiendo tratarse de un perjuicio injusto, producto de la arbitrariedad y comprendido en el elemento cognoscitivo del sujeto activo[48].
El elemento perjuicio es de naturaleza objetiva, de modo tal que debe resultar perfectamente medible, verificable en base a criterios objetivos de observación-contrastación. Este perjuicio es inherente al acto arbitrario; sea al Estado o al particular o ambos al mismo tiempo, debiendo, este acto arbitrario, en atención al principio de lesividad[49], asumir niveles de significatividad.
El “perjuicio” se materializa cuando se ocasiona daño, lesión o menoscabo a los derechos de otra persona. Y este perjuicio, de acuerdo a su a su acepción genérica, puede ser de naturaleza económica, administrativa, de operatividad funcional (para los negocios, trámites, viajes, etc.), moral (a la imagen del afectado: persona natural o jurídica), aflictiva, política y civil, etc.[50]
6. Modalidades típicas: cometer u ordenar un acto arbitrario cualquiera en perjuicio de alguien
La estructura típica del delito de abuso de autoridad comprende dos modalidades delictiva[51]. La primera modalidad consiste en cometer un acto arbitrario que cause un perjuicio a alguien. La segunda en ordenar un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien.
La conducta típica de cometer un acto arbitrario en perjuicio de tercero se configura cuando el agente que siempre será un funcionario público en pleno ejercicio de sus funciones, por sí mismo realiza el acto arbitrario. Aquí, el funcionario público personalmente efectúa, perfecciona o realiza el acto arbitrario en perjuicio de tercero[52].
Nuestro legislador, emplea aquí el verbo rector de cometer para hacer referencia a la realización del delito por parte del funcionario público. Este delito, mediante la modalidad de cometer, puede ser realizado de manera directa, por intermedio de otra persona o conjuntamente con otras personas, lo que dará lugar a la autoría directa, autoría mediata o coautoría[53].
En esta modalidad delictiva, el sujeto imputado de cometer un acto arbitrario es también quien lo ha ordenado; la orden se halla implícita en la tipicidad del hecho ilícito[54] porque el proceso ejecutivo del delito de abuso de autoridad vincula directamente los actos de orden y actos de ejecución.
La conducta típica de ordenar se configura cuando el funcionario público en pleno ejercicio de sus funciones dispone que otras personas sean las que ejecuten el acto arbitrario en perjuicio de tercero. La orden –como verbo rector- consiste en emitir una disposición de un acto que debe ser ejecutada por un funcionario, un servidor o un particular.
El agente, en esta modalidad, no interviene en la ejecución directa del acto arbitrario lesivo a los intereses de tercero, pero sí en su disposición[55].
Es condición necesaria para la configuración del delito que el hecho típico se haya producido y el mismo resulte imputable en su comisión material a personas distintas al funcionario que dio la orden, ya sea que estas actúen por disposición y trámite regular administrativo o que hayan sido elegidas, contratadas o instrumentalizadas por el funcionario que dio la orden o mandato. En su defecto, si no existe consumación, al menos que se haya iniciado la ejecución y, además, que se haya ocasionado un perjuicio a alguien. La relevancia penal de esta modalidad se producirá cuando la orden ilícita cause perjuicio típico al sujeto pasivo[56].
Esta modalidad típica es un supuesto autónomo de autoría directa. De no existir esta modalidad típica autónoma, el comportamiento de ordenar se sancionaría como un caso de autoría mediata o como instigación, de cumplirse los presupuestos de estas formas de intervención.
7. El dolo
El delito de abuso de autoridad es un delito de comisión netamente dolosa[57]. Solo es posible la comisión de este delito por dolo directo[58]. No es posible admitir la modalidad del dolo eventual[59]. De igual manera, es imposible la comisión culposa o negligente de este delito.
Para que el delito se configure, se requiere que el agente se requiere que el funcionario público sea consciente de que está realizando un acto arbitrario en perjuicio de un tercero, que puede ser tanto una persona natural o jurídica. Se requiere de la conciencia de que se está extralimitando de sus funciones y perjudicando a una persona.
8. Consumación y tentativa
La consumación del delito de abuso de autoridad depende de la modalidad delictiva. En la modalidad delictiva de ordenar, la consumación se concreta con la sola verificación de la emisión oficial y legal de la orden. No siendo necesario que dicha orden sea de conocimiento por su destinatario, menos su cumplimiento o generación perjudicial. Es suficiente constatar la idoneidad efectiva contra los derechos particulares.
En la modalidad delictiva de cometer, la consumación se concreta con la generación del perjuicio, afectando el derecho ajeno.
La ejecución de un acto de función constituye el inicio del delito y su terminación se refleja al verse lesionados los intereses de las personas vinculadas a la materia de la función pública específica, ahí es cuando se da lugar a la tentativa[60].
9. Circunstancias agravantes especiales: hechos derivados de un procedimiento de cobranza coactiva
El delito de abuso de autoridad se agrava cuando los hechos abusivos en perjuicio de tercero derivan de un procedimiento de cobranza coactiva[61].
Es decir, esta agravante está reservada para aquellos funcionarios públicos encargados de cobranza coactivas que, abusando de sus atribuciones normales, cometen u ordenan actos abusivos en perjuicio de terceros que nada tiene que ver en el procedimiento coactivo.
[1] Doctor en Derecho y Ciencias Políticas. Magister en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional de Piura. También, Magíster en Gestión y Dirección de Empresas Constructoras e Inmobiliarias por la Universidad Católica del Perú y la Universidad Politécnica de Madrid (España). Estudios de especialidad en Justicia Constitucional y Derechos Humanos por
la Universidad de Pisa (Italia).
[2] Vide: Hurtado Pozo, José (1979). La ley importada. Recepción del derecho penal en el Perú. Lima: Cedys.
[3] El art. 337° del C. P. de 1924: “El funcionario público que abusando de sus funciones ordenara o cometiera en perjuicio de otro un acto arbitrario cualquiera, no clasificado especialmente en ley penal, será reprimido con prisión no mayor de dos años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 3 del artículo 27 por doble tiempo de la condena”.
[4] El Código Penal de Zanardelli, fue el primero cuerpo normativo en abordar técnico-legislativamente una fórmula genérica de criminalizar el abuso de autoridad: Rojas Vargas, Fidel (2007). Delitos contra la administración pública, 4° edición. Lima: Grijley, p. 216.
[5] Rojas Vargas, Fidel (2007). Delitos contra la administración pública, 4° edición. Lima: Grijley, p. 216: la fuente inmediata de este delito es el artículo 337° del derogado Código Penal de 1924 y, en el plano internacional, el artículo 175°[5] del Código Penal italiano de 1889.
[6] Ley N° 28165 “Ley que modifica e incorpora diversos artículos a la ley de procedimiento de ejecución coactiva”, publicado el 10 de enero de 2004 en el diario El Peruano.
[7] Ley N° 29703 “Ley que modifica el código penal respecto de los delitos contra la administración pública”, publicado el 10 de junio de 2011 en el diario El Peruano.
[8] Hugo Álvarez, Jorge B. y Huarcaya Ramos, Betty S. (2018). Delitos contra la administración pública. Análisis dogmático, tratamiento jurisprudencial y acuerdos plenarios. Lima: Gaceta Jurídica S.A., p. 18.
[9] Vide: Exposición de motivos del Proyecto de Ley N° 4187-2010/PJ “Proyecto de ley de reforma de los delitos contra la administración pública”, remitido por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia.
[10] Vide: Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República, del 13 de abril de 2011, recaído en el Proyecto de Ley N° 4187/2010-PJ que propone modificar los artículos 376°, 384°, 387°, 388°, 389°, 400° y 401° del Código Penal, reforma de los delitos contra la administración pública.
[11] Por su parte, Pariona Arana muestra su conformidad con la nueva propuesta del Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República, porque señala que el criterio de gravedad del perjuicio, trae obviamente problemas de definición, pues al ser el art. 376 un tipo genérico y subsidiario, es difícil el contenido y los límites de la gravedad. Existiría un problema cuando se intenta valorar la gravedad de la conducta abusiva del funcionario público, porque existiría la posibilidad que conductas realmente graves queden impunes. Por otro lado, los agraviados estarían obligados a probar la gravedad del perjuicio del acto arbitrario, con lo que se estaría invirtiendo la carga probatoria: Pariona Arana, Raúl (2016). El delito de abuso de autoridad. Consideraciones dogmáticas y político-criminales. THEMIS Revista de Derecho, N° 68, p. 93.
[12] Pariona Arana, Raúl (2016). El delito de abuso de autoridad. Consideraciones dogmáticas y político-criminales. THEMIS Revista de Derecho, N° 68, p. 93. Hugo Álvarez, Jorge B. (2015). Abuso de autoridad por acto arbitrario determinado. Prolegómenos para un derecho penal garantista. En: Delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos, 1ª edición. Lima: Gaceta Jurídica S.A., p. 89: un Derecho penal constitucionalizado no se reduce a un conjunto de norma sino también de principios, valores y preceptos constitucionales que hacen posible el sentido racional de la norma penal. en tal sentido, una interpretación del tipo penal: abuso de autoridad, lo haremos bajo los parámetros de los principios, valores y preceptos constitucionales.
[13] Hugo Álvarez, Jorge B. y Huarcaya Ramos, Betty S. (2018). Delitos contra la administración pública. Análisis dogmático, tratamiento jurisprudencial y acuerdos plenarios. Lima: Gaceta Jurídica S.A., p. 18.
[14] Vide: Salinas Sichha, Ramiro (2019). Delitos contra la administración pública, 5ª edición. Lima: Grijley, p. 254: este autor señala que estamos de acuerdo con el proyecto formulado por el Poder Judicial, pues hay conductas nimias e insignificantes de evidentes abusos de ciertas autoridades que entran a la administración de justicia penal cuando bien y de mejor manera pueden ser sancionadas por el derecho administrativo disciplinario. Pariona Arana, Raúl (2016). El delito de abuso de autoridad. Consideraciones dogmáticas y político-criminales. THEMIS Revista de Derecho, N° 68, p. 93: son signos claros de la evolución orientada a limitar la aplicación del tipo a casos graves de abuso de funciones públicas y dejar al derecho administrativo disciplinario los casos de menor gravedad.
[15] Vide: Torres Caro, Carlos A. (2011). El nuevo código penal peruano. Exposición de motivos, anteproyecto del código penal y estudios sobre derecho penal. Lima: Fondo Editorial del Congreso del Perú.
[16] Rojas Vargas, Fidel (2007). Delitos contra la administración pública, 4° edición. Lima: Grijley, p. 218.
[17] Rojas Vargas, Fidel (2016). Manual operativo de los delitos contra la administración pública cometidos por funcionario públicos. Serie: Manuales Operativos I. Lima: nomos & thesis, p. 127.
[18] Rojas Vargas, Fidel (2007). Delitos contra la administración pública, 4° edición. Lima: Grijley, p. 219.
[19] Manzini, Vicenzo (1961). Tratado de derecho penal, Tomo 8, Vol. III, (Delitos contra la administración pública). Lima: Ediar, p. 298.
[20] Rojas Vargas, Fidel (2007). Delitos contra la administración pública, 4° edición. Lima: Grijley, p. 218.
[21] Pariona Arana señala que bien jurídico tutelado es el correcto funcionamiento de la administración pública en beneficio de los ciudadanos. Se protege el interés de los ciudadanos en la correcta actuación de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus atribuciones: Pariona Arana, Raúl (2016). El delito de abuso de autoridad. Consideraciones dogmáticas y político-criminales. THEMIS Revista de Derecho, N° 68, p. 93. Por su parte, Hugo Álvarez, señala que es el normal funcionamiento de la administración pública expresada en el correcto y moderado ejercicio de las atribuciones concedidas al funcionario: Hugo Álvarez, Jorge B. (2015). Abuso de autoridad por acto arbitrario determinado. Prolegómenos para un derecho penal garantista. En: Delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos, 1ª edición. Lima: Gaceta Jurídica S.A., pp. 124 – 125.
[22] Abanto Vásquez, Manuel A (2003). Los delitos contra la administración pública en el Código penal peruano, 2ª edición. Lima: Palestra Editores, p. 223.
[23] Frisancho Aparicio, Manuel (1998). Código penal comentado, Tomo VII. Lima: Ediciones jurídicas, pp. 3207-3208.
[24] Frisancho Aparicio, Manuel (2011). Delitos contra la administración pública, 4ª edición. Lima: Editora Fecat, p. 243.
[25] Ejecutoria superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, 18 de marzo de 1998, Exp. N° 137-1998. En: Baca Cabrera – Rojas Vargas – Neira Huamán (1999). Juriprudencia penal procesos sumarios. Lima: Gaceta Jurídica, p. 503. En similar sentido, la Sala Penal Nacional, siguientes esta postura, ha señalado que “el artículo trescientos setenta y seis del Código Penal, por el que se procesa al imputado contiene el delito de abuso de autoridad, el cual tiene como objeto jurídico de tutela penal el interés público, en el sentido de que las funciones de las que están investidos los funcionarios públicos no sean utilizadas por estos para la comisión de hechos ilegítimos en perjuicio de los derechos reconocidos por las leyes a los particulares: Sentencia emitida por la Sala Penal Nacional, 18 de marzo de 1998, Exp. N° 7362-1997.
[26] Buompadre, Jorge Eduardo (2012). Manual de derecho penal. Parte especial. Buenos Aires: Editorial, p. 660. Fontán Balestra, Carlos (2002). Derecho penal. Parte especial. Actualizado por Guillermo A.C. Ledesma. Buenos Aires: editorial, p. 815.
[27] Sala Penal de Apelaciones Transitoria de la Corte Superior de Justicia de Pasco, 23 de agosto de 2021, Exp. N° 00875-2018-31-2901-JR-PE-02.
[28] El nomen juris de la sección primera de este capítulo referido a los delitos de funcionarios públicos se denomina “abuso de autoridad”. No obstante, hay tres razones para entender que el legislador peruano no se ha referido, sin más, a la “autoridad” en este tipo penal. El primer lugar, el tenor del tipo penal se refiere a un “funcionario público” que “abusando de sus atribuciones”; el tipo penal no hace distinciones y, por lo tanto, el sujeto activo será cualquier funcionario público en el sentido del artículo 425 C.P. En segundo lugar, el tipo penal peruano prevé dos modalidades delictivas: “cometer” y “ordenar”. Si bien en este segundo caso se describe claramente la conducta de una “autoridad” en el sentido estricto del término (con capacidad de ordenar), en el primero se refiere a una conducta que puede realizar cualquier otro funcionario público, siempre que se identifique el “cometer” con un “ejecutar órdenes”. Es por eso que también puede decirse que con el nomen juris “abuso de autoridad” no se describe en realidad la aceptación institucional orgánica, sino la aceptación subjetiva funcionarial (facultad de poder público): Cfr. Abanto Vásquez, Manuel A (2003). Los delitos contra la administración pública en el Código penal peruano, 2ª edición. Lima: Palestra Editores, pp. 226 – 227.
[29] Salinas Sichha, Ramiro (2019). Delitos contra la administración pública, 5ª edición. Lima: Grijley, p. 262.
[30] Ejecutoria Suprema, 17 de setiembre de 1998, Exp. N° 335-1995.
[31] Hugo Álvarez, Jorge B. y Huarcaya Ramos, Betty S. (2018). Delitos contra la administración pública. Análisis dogmático, tratamiento jurisprudencial y acuerdos plenarios. Lima: Gaceta Jurídica S.A., p. 46.
[32] Abanto Vásquez, Manuel A. (2003). Los delitos contra la administración pública en el Código penal peruano, 2ª edición. Lima: Palestra Editores, p. 226
[33] En la doctrina italiana no se reconoce al particular la calidad de sujeto pasivo, Vide: Plagiaro, Antonio (1989). Principi di diritto penale. Parte speciale: Delitti dei publici ufficiali contro la pubblica amministrazione. Milano: Giuffré.
[34] En la doctrina penal argentina se reconoce la posibilidad que el tercero sea sujeto pasivo de este delito, Vide: Soler, Sebastián (1978). Derecho penal argentino, T. V. Buenos Aires: Tipográfica editorial argentina. En la doctrina colombiana, de igual manera se reconoce al tercero como sujeto pasivo, Vide: Bernal Pinzón, Jesús (1965). Delitos contra la administración pública y asociación para delinquir. Bogotá: Temis.
[35] Villavicencio Terreros, Felipe (2016). Derecho penal. Parte general, 6ª reimpresión. Lima: Grijley, p. 305. Mir Puig, Santiago (2011). Derecho penal. Parte general, 9ª edición. Montevideo-Buenos Aires: BdeF, p. 230. Roxin, Claus (2006). Derecho penal. Parte general. Madrid: Civitas, p. 62.
[36] Rojas Vargas, Fidel (2016). Manual operativo de los delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos. Lima: nomos&thesis, p. 130.
[37] Rojas Vargas, Fidel (2016). Manual operativo de los delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos. Lima: nomos&thesis, p. 130.
[38] En similar sentido, la ejecutoria suprema, de fecha 18 de octubre de 2005, Exp. N° 20-2003-A.V.: “El obrar in fraudem legis del funcionario concernido, pues su actuación se basa en una falsedad consciente; el acto debe ser objetivamente ilegal –afirmación y ejercicio de un poder que se sabe ilegal, y afirmación y suposición de hechos que se saben falsos, como condición del acto de autoridad ejercitado– y, fundamentalmente, con conocimiento de esa falsedad, a sabiendas que se actúa vulnerando la Ley. El funcionario, por consiguiente, realiza una conducta dentro de su ámbito de dominio funcional, pero lo hace en situaciones que no corresponde, conducta que está contemplada por el conocimiento de esa improcedencia”.
[39] Abanto Vásquez, Manuel A. (2003). Los delitos contra la administración pública en el Código penal peruano, 2ª edición. Lima: Palestra Editores, p. 228.
[40] Rojas Vargas, Fidel (2016). Manual operativo de los delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos. Lima: nomos&thesis, pp. 131-132.
[41] Ejecutoria Suprema del 6 de agosto de 2003, R. N. N° 2240-2002-Arequipa. En: Diálogo con la jurisprudencia, N° 75, 2004, Lima, p. 266. En similar sentido, la ejecutoria suprema, de fecha 14 de noviembre de 1996, Exp. N° 3436-1996: “la conducta ilícita debe guardar relación con el cargo asumido, esto es, presupone el ejercicio de la función pública dentro de las facultades conferidas por el ordenamiento jurídico vigente, por lo que en estos casos, dicho precepto debe ser integrado con las normas de otras ramas del Derecho Público que fijan las funciones de los órganos de la administración pública y, consecuentemente, determinan la forma y los límites dentro de los cuales puede el funcionario ejercitarlas libremente”.
[42] Fontán Balestra, Carlos (1978). Tratado de derecho penal. Parte general, Tomo VII, Buenos Aires, p. 230; Creus, Carlos (1990). Derecho penal. Parte general, tercera edición, Tomo II. Buenos Aires: Astrea, p. 258; Manzini, Vicenzo (1961). Tratado de derecho penal, Tomo VII, Volumen III, Buenos Aires: Ediar, p. 299.
[43] Hugo Álvarez, Jorge B. y Huarcaya Ramos, Betty S. (2018). Delitos contra la administración pública. Análisis dogmático, tratamiento jurisprudencial y acuerdos plenarios. Lima: Gaceta Jurídica S.A., p. 41.
[44] La norma penal, consecuentemente con el carácter genérico del delito, no precisa cuál sea dicho acto arbitrario; es más, anota que puede ser cualquiera. Se entiende esto último en la medida que no se halle ya especificado en otro tipo penal: Rojas Vargas, Fidel (2007). Delitos contra la administración pública, 4° edición. Lima: Grijley, p. 235.
[45] Rojas Vargas, Fidel (2007). Delitos contra la administración pública, 4° edición. Lima: Grijley, p. 234.
[46] Rojas Vargas, Fidel (2007). Delitos contra la administración pública, 4° edición. Lima: Grijley, p. 234.
[47]Sentencia del Tribunal Constitucional, 5 de julio de 2004, Exp. N° 0090-2004-AA/TC-Lima, fundamento jurídico 12. Caso: Juan Carlos Callegari Herazo.
[48] Rojas Vargas, Fidel (2007). Delitos contra la administración pública, 4° edición. Lima: Grijley, pp. 235-236: algunas legislaciones extranjeras emplean el término “daño”, otras en cambio no lo mencionan.
[49] El principio de lesividad ha sido destacado por la Corte Suprema a fin de no penalizar actos de negligencia o de mero trámite administrativo o de aquellas otras decisiones arbitrarias que tengan en el marco procedimental administrativo las vías pertinentes para recurrir ante las instancias de apelación respectivas: Ejecutoria Suprema del 25 de junio de 1998, Exp. N° 5541-1997-Piura
[50] Es evidente que el perjuicio al poseer naturaleza amplia no necesariamente está circunscrita a los de contenido patrimonial, sin embargo, hablar de posibilidad de perjuicio (perjuicio potencial) para ampliar el significante de dicho componente del tipo de abuso genérico de autoridad, supondría perder los límites de la lesividad derivada de la conducta típica.
[51] Sentencia emitida por la Sala Penal Nacional, 18 de marzo de 1998, Exp. N° 7362-1997: Nuestra normativa sanciona que el funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien un acto arbitrario cualquiera”.
[52] Salinas Sichha, Ramiro (2019). Delitos contra la administración pública, 5ª edición. Lima: Grijley, p. 255.
[53] Pariona Arana, Raúl (2016). El delito de abuso de autoridad. Consideraciones dogmáticas y político-criminales. THEMIS Revista de Derecho, N° 68, p. 96.
[54] En similar sentido, García Navarro señala que “el contenido de la imputación penal va dirigido a él, ya que cumple con los requisitos típicos de la decisión a través de la orden y de la actuación directa en la ejecución material”: García Navarro, Edgar (2007). El delito de abuso de autoridad. Lima: Grijley, p. 76.
[55] García Navarro, Edgar (2007). El delito de abuso de autoridad. Lima: Grijley, p. 72.
[56] Pariona Arana, Raúl (2016). El delito de abuso de autoridad. Consideraciones dogmáticas y político-criminales. THEMIS Revista de Derecho, N° 68, pp. 96-97.
[57] El delito de abuso de autoridad es doloso, es decir, se concreta la imputación subjetiva cuando al funcionario público le es manifiesto que realiza un acto arbitrario extralimitándose en sus deberes y competencias establecidas por la ley: Caro John, José (2010). Dogmática penal aplicada 4. Lima, p. 137.
[58] Abanto Vásquez, Manuel A. (2003). Los delitos contra la administración pública en el Código penal peruano, 2ª edición. Lima: Palestra Editores, p. 265.
[59] Por su parte, Rojas Vargas asume la posición que es posible admitir la modalidad del dolo eventual: Rojas Vargas, Fidel (2007). Delitos contra la administración pública, 4° edición. Lima: Grijley, p 147. También es del mismo parecer Edward García: García Navarro, Edgar (2007). El delito de abuso de autoridad. Lima: Grijley, p. 147.
[60] Salinas Sichha, Ramiro (2019). Delitos contra la administración pública, 5ª edición. Lima: Grijley, p. 268; García Navarro, Edgar (2007). El delito de abuso de autoridad. Lima: Grijley, p. 157.
[61] La circunstancia agravante del delito de abuso de autoridad fue incorporada el 10 de enero de 2004 mediante Ley N° 28165.
