Sumario: 1. Introducción, 2. Colisión con el principio de legalidad, 3. Colisión con el principio de lesividad, 4. Colisión con el principio de culpabilidad, 5. Colisión con el principio de mínima intervención, 6. Colisión con el principio de proporcionalidad.
1. Introducción
El pasado 4 de octubre del año en curso se publicó el Decreto Legislativo 1573 que modificó el tipo penal de “Tráfico de migrantes” y creó el delito de “Reingreso clandestino”, previstos y sancionados en los artículos 303°-A y 303°-C del Código Penal. La razón de fondo que motivó la iniciativa legislativa en materia penal fue, sin lugar a dudas, la negativa percepción social que se tiene sobre determinado grupo de ciudadanos extranjeros que -al igual que nuestros nacionales- cometen diversos delitos.
En esa línea, la Presidencia del Consejo de Ministros aprobó el mencionado decreto legislativo para —en palabras de Alberto Otárola— “combatir” a una minoría de ciudadanos extranjeros que delinque en el país, como si el Derecho penal fuera un instrumento de batalla para eliminar o disminuir la incidencia delictiva, lo cual no es acertado. Si la creación de nuevos delitos, o la agravación de los ya vigentes, solucionara el problema de la criminalidad, entonces los países con códigos penales más abultados tendrían las tasas de criminalidad más bajas; sin embargo, esto no es así, por lo que los países que han sabido manejar este problema lo han logrado a partir de la aplicación de adecuadas políticas sociales y públicas.
Como resultado de esta concepción errónea sobre la utilidad del Derecho penal como “herramienta de combate” de la criminalidad, se terminan produciendo normas penales que significan una grosera afrenta contra los principios básicos del Derecho penal, como lo viene siendo este decreto legislativo, lo cual pasaremos a fundamentar a continuación.
2. Colisión con el principio de legalidad
El artículo 303°-A del Código Penal ha sufrido modificaciones, resultando su versión vigente de la siguiente manera:
Artículo 303-A.- Tráfico ilícito de migrantes
El que promueve, favorece, financia o facilita el ingreso o reingreso ilegal o el tránsito irregular en el país de otra persona, con el fin de obtener directa o indirectamente, cualquier beneficio para sí o para tercero; será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de 4 ni mayor de 6 años.
A partir de lo expuesto, se puede apreciar que se podría sancionar con pena de hasta 6 años de cárcel a quien promueve, favorece, financia o facilitado “el tránsito irregular” de otra persona en el Perú. Sin embargo, hablar de “tránsito irregular” nos lleva al escenario de la indeterminación, ya que la conducta de ir o pasar por la vía pública configura una conducta inocua que no se entiende cuándo podría devenir en “irregular”. Esto resulta bastante peligroso debido a que se podría procesar a un ciudadano bajo una modalidad “delictiva” que configura un ejercicio legítimo de su libertad respecto a las interacciones que mantiene con una persona migrante.
En ese orden de ideas, el nivel de indeterminación de esta modificación legislativa colisiona con el principio de legalidad. El Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia recaída en el Exp. 0006-2014-PI/TC “Caso comunicación de operaciones sospechosas”, de fecha 05 de marzo del 2020, que:
126. (…) [E]l principio de legalidad constituye una auténtica garantía constitucional de los derechos fundamentales de las personas, así como un criterio rector en el ejercicio del poder punitivo del Estado, puesto que exige al legislador penal que, en el marco de la estructuración o formulación de los tipos penales, expresa con claridad y sin equívoco la conducta incriminada.
Teniendo en cuenta ello, nos damos cuenta de que el principio de legalidad implica como garantía que la ley penal sea redactada de la manera más precisa, lo cual es conocido como la manifestación de la “lex certa”.
En consecuencia, el empleo de un lenguaje indeterminado e impreciso para pretender punibilizar “el tránsito irregular en el país”, termina implicando castigar, a nivel penal, una conducta que el destinatario de la norma no puede comprender, resultando ello violatorio del principio de legalidad.
Eso también ocurre con el nuevo tipo penal del art. 303°-C, Reingreso clandestino o ilegal”, el cual se ha redactado de la siguiente manera:
Artículo 303-C.- Reingreso Clandestino o Ilegal
El que, contando con sentencia condenatoria consentida o ejecutoriada o sanción administrativa firme, hiciere reingreso al territorio nacional de manera ilegal o eludiendo el control migratorio, será sancionado con pena privativa de la libertad no menor de 2 ni mayor de 4 años.
Cuando los extranjeros reingresen al territorio nacional, mediante alguna de las conductas señaladas en el párrafo anterior existiendo causales de impedimento o prohibición de ingreso será sancionado con pena privativa de la libertad no menor de 3 ni mayor de 6 años. El que reingresa al territorio peruano utilizando un documento de identidad o de viaje falso o faltando a la verdad en la información requerida por la autoridad para autorizar el ingreso o la salida, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de 3 ni mayor de 7 años.
Esta norma resulta ser imprecisa, ya que no especifica el tipo de sanción administrativa que habría tenido que sufrir aquella persona migrante que reingresa al país y por lo cual ameritaría una pena de cárcel. No queda claro si debía ser una sanción impuesta por Migraciones, SUNAT, INDECOPI u otra entidad, por lo que resulta impreciso. Algo que sí aclara el Decreto legislativo N° 1350 o “Ley de migraciones” que aplica la sanción de salida obligatoria del país a quien haya sido sancionado por haber sido sancionado por conducta infractora grave o muy grave en materia ambiental. Este nivel de precisión no ocurre con el nuevo tipo penal, lo cual deja abiertas las puertas para el abuso.
3. Colisión con el principio de lesividad
La creación del nuevo tipo penal de “reingreso clandestino o ilegal” y la modificación del tipo penal de “tráfico ilícito de migrantes” son normas que tan solo buscan imponer penas de cárcel contra personas migrantes y contra personas que, en alguna medida, brinden ayuda a personas en situación migratoria irregular, a que ingresen o permanezcan en el país.
No se advierte cuál podría ser el bien jurídico protegido en estos casos, por lo que habrá que buscar averiguar cuál sería éste vía interpretación. Estos tipos penales se encuentran en el Capítulo IV del Título XII (delitos contra la Seguridad Pública) del Código Penal, englobados como “delitos contra el Orden migratorio”. Como punto de partida se tiene que resulta cuestionable el reconocimiento de “orden migratorio” como bien jurídico penalmente protegido si le desvincula del bien jurídico “seguridad pública”. Por ello, resulta necesario interpretar, que solo aquellos supuestos en donde el orden migratorio se altere y se ponga en peligro (o lesione) la seguridad pública, tendrá relevancia penal.
En ese sentido, no se entiende cómo el “transito irregular” de una persona migrante promovido por alguna persona puede poner en peligro la seguridad pública. No obstante, cabe detenerse a analizar en este punto el nuevo art. 303°-C, que sanciona el “Reingreso clandestino o ilegal”, ya que no se entiende cómo una persona que ha sufrido una sanción administrativa (en general) pondría en peligro la seguridad pública una vez habiendo violado al orden migratorio nacional.
En estricto lo que busca sancionar el primer párrafo del nuevo tipo penal es castigar con pena de cárcel a todos los migrantes en situación irregular que no cuenten con un historial legal “pulcro”, pero no se aprecia qué se pretende proteger con ello y cómo ello, en alguna medida, puede tener relevancia penal.
El Tribunal Constitucional ha señalado, en los fundamentos 39 y 43, de la sentencia recaída en el Exp. 0006-2014-PI/TC “Caso comunicación de operaciones sospechosas”, de fecha 05 de marzo del 2020, que:
39. La función principal del Derecho penal es la protección de bienes jurídicos penales relevantes para las personas y la sociedad, toda vez que garantizan las condiciones mínimas para la actuación, desarrollo y convivencia armónica del individuo en la sociedad. (…).
43. Finalmente, conviene anotar que el bien jurídico penal constituye un mecanismo de limitación, así como un mecanismo de legitimación de la intervención penal. En el plano de la limitación, el bien jurídico exige que la ley penal solo puede describir conductas merecedoras de pena, ya sea porque lesionan bienes jurídicos o porque los ponen en peligro.
Teniendo claro que el Derecho penal tiene función proteger bienes jurídicos, es importante precisar que el principio de lesividad es otro principio que exige la lesión o puesta en peligro de dicho bien jurídico para que se imponga una pena. El referido principio se encuentra regulado en el artículo IV del Código Penal, de la siguiente manera:
Artículo IV.- La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley.
En ese orden de ideas, la modificación del art. 303°-A que sanciona a quien promueve, facilita, financia el tránsito irregular en el país no ser una conducta que lesione o ponga en peligro a bien jurídico alguno, ya que más bien denominar de “irregular” la conducta de transitar configura una restricción ilegítima al ejercicio a la libertad de tránsito, vulnerándose el bien jurídico “libertad”, que tiene reconocimiento constitucional expreso. Además, no se aprecia con claridad cuál sería el bien jurídico protegido en el art. 303°-C ni tampoco cómo se pone en peligro (al menos) de lesión algún bien jurídico cuando ingresa al país un migrante que cuenta con una sanción administrativa previa.
Quien sí ha precisado cuáles supuestos puede lesionar o poner en peligro determinados intereses estatales ha sido la vía administrativa en materia migratoria (Migraciones – Perú), en donde se aprecia que el artículo 48° del Decreto legislativo N° 1350 indica que se encontrarán impedidos de ingresar al país quienes supongan una situación de peligro o amenaza para la seguridad nacional, el orden público, el orden interno, la protección de los derechos y libertades de otras personas particularmente mujeres, niñas, niños o adolescentes, prevención de infracciones penales o las relaciones internacionales del Estado peruano o de otros Estados, sobre la base de las obligaciones internacionales suscritas sobre la materia.
En ese sentido, Migraciones prestará especial atención para impedir el ingreso de personas con antecedentes por delitos relacionados a estas materias; sin embargo, el Derecho penal no llega a ese grado de precisión por lo que no se aprecia cómo el “tránsito irregular” o el reingreso al país de una persona sancionada administrativamente o condenada por “algún delito” (no precisados por la norma), pueden poner en peligro o lesionar la seguridad pública.
Por todo ello, lo que se ha analizado que se pretende castigar en sede penal colisiona con el principio de lesividad, debido a que no se aprecia en qué medida se lesiona o pone en peligro la seguridad pública una vez alterado el orden migratorio, sino tan solo la criminalización de los antecedentes del migrante y su permanencia en el país.
4. Colisión con el principio de culpabilidad
Si revisamos el primer párrafo del nuevo artículo 303-C, veremos que se sancionará con pena a cualquier persona (no se especifica que sea migrante) que reingrese al país contando en su historial con una sentencia condenatoria consentida o ejecutoriada o con sanción administrativa firme. Como se puede apreciar no se ha precisado que sean condenas por la comisión de delitos graves ni tampoco sobre si las sanciones administrativas guardarían relación con las que son impuestas por Migraciones-Perú. En ese sentido, se estaría penalizando a las personas por el solo hecho de haber errado en el pasado, viajar fuera del país y luego querer regresar.
Esta medida penal denota una clara discriminación contra toda persona que haya cometido un error en el pasado en materia legal penal o administrativa, por lo que se entiende que el Perú busca filtrar mediante el Derecho penal quiénes sí y quiénes no desea albergar en su territorio, siendo los aceptados solo aquellos no mantengan un historial legal “pulcro”; es decir, sin antecedentes penales o administrativos.
En consecuencia, la redacción del nuevo art. 303-C colisiona, entonces, con lo que se conoce como el principio de culpabilidad, en donde se debe atribuir responsabilidad por el hecho y no por la personalidad, ya que el derecho penal valora y desvalora conductas y no las características o perfil del presunto autor del delito. En esa línea tenemos la Casación 724-2014, Cañete, emitida el 12 de agosto del 2015 por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en su fundamento 3.6.2., de la siguiente manera:
3.6.2. que, siendo esto así la condena prácticamente se ha fundamentado en la personalidad de los imputados y no en sus actos practicados, quebrantándose una vez más el principio de culpabilidad puesto que este principio impone que nadie debe responder penalmente por su personalidad, o por su carácter además, el Derecho Penal vigente es un Derecho Penal de acto y no un Derecho penal de autor o de la personalidad cuando se valora la personalidad, el juzgamiento inquiere en lo interno, en lo privado de la persona, al cual el Derecho Penal tiene prohibido el ingreso.
Por tales consideraciones, no se puede establecer al historial legal de una persona para fundamentar la criminalización del reingreso al Perú, máxime si estos ni siquiera configuran supuestos de impedimento de ingreso al país (los cuales sí podrían ser considerados graves y más detallados). Al respecto, resulta importante revisar lo desarrollado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. 02744-2015-PA/TC Madre de Dios “Caso Jesús de Mesquita Oliviera y otros”:
9. En tal contexto, el Tribunal Constitucional considera de fundamental importancia destacar que si bien los Estados cuentan con un ámbito especialmente amplio para el establecimiento y dirección de sus políticas migratorias, en tanto se trata medidas destinadas a garantizar la seguridad nacional y el orden público, el ejercicio de esta potestad no puede soslayar dos premisas esenciales:
i) En primer lugar, que la entrada o residencia irregulares nunca deben considerarse delitos, sino tan solo faltas administrativas, por lo que el recurso a una eventual detención administrativa debe ser excepcional y siempre que dicha medida se encuentre prescrita por la ley, además de que sea necesaria, razonable y proporcional a los objetivos que se pretende alcanzar. La privación de libertad de un migrante en situación irregular solo se justificará cuando existe un riesgo inminente de que eluda futuros procesos judiciales o procedimientos administrativos o cuando para persona representa un peligro para su propia seguridad o para la seguridad pública; ello durante el menor tiempo posible y a partir de una evaluación individual de cada caso, con el respeto de las salvaguardias procesales que correspondan.
ii) En segundo lugar, que los derechos humanos de los migrantes constituyen un límite infranqueable a su potestad migratoria.
Bajo este entendido, no se puede criminalizar la migración, sea mediante ingreso o reingreso al país tan solo por la personalidad “infractora” del migrante, el cual no necesariamente va a poner en peligro o lesionar la seguridad pública habiéndose alterado el orden migratorio. Asimismo, tampoco se puede criminalizar el reingreso al país, de acuerdo a lo establecido por el Tribunal Constitucional, salvo que se fundamente de manera suficiente que éste podría afectar la seguridad pública, como se ha detallado en los supuestos que establece el Decreto Legislativo N° 1350 en su artículo 48°, algo que no se ha cumplido en el nuevo tipo penal.
5. Colisión con el principio de mínima intervención
El nuevo artículo 303°-C sanciona conductas que perfectamente pueden ser abordadas por el derecho administrativo sancionador encabezado por Migraciones (Perú). En ese sentido, el hecho de que una persona migrante ingrese al Perú eludiendo el control migratorio configura una falta administrativa prevista en el artículo 57° del Decreto legislativo N° 1350, para lo cual se dispone la salida obligatoria del país solo si ésta persona no ha solicitado su regularización; y también constituye falta administrativa el hecho de que un migrante reincida en ingresar al país habiendo eludido el control migratorio, lo cual se sanciona con expulsión del país.
Así las cosas, tenemos que el Derecho penal busca penalizar a los migrantes en situación irregular que reingresen al país, pero para ello ya existen sanciones como la salida obligatoria del país y la expulsión en sede administrativa, por lo que no se está respetando el principio de subsidiariedad, debido a que se encuentra vigente y operativa una vía sancionadora o “medio de control social” menos lesivo que, entendemos, no ha fracasado en su objetivo de mantener el orden migratorio, ya que, de ser así, se habría tenido de derogar estos supuestos de salida obligatoria del país y de expulsión, para que así el Derecho penal intervenga de manera exclusiva como “ultima ratio”.
Sin embargo, al permanecer vigentes los artículos 57° y 58° del Decreto Legislativo 1350, todavía existe una especie de “tenencia compartida” entre la “vía administrativo-sancionadora”, que castiga el reingreso ilegal al país, y el Derecho penal que sanciona el reingreso clandestino al país.
Además de ello, el mensaje que brinda la no derogación de los supuestos de reincidencia en el ingreso al país en sede administrativa comunica la no suficiente gravedad de las conductas, por lo que se vulneraría el principio de fragmentariedad, al buscar que el Derecho penal castigue conductas que no serían las más gravosas, al no ser exclusivas para la imposición de penas.
6. Colisión con el principio de proporcionalidad
Al mantenerse vigente la sanción administrativa de expulsión por reincidencia de ingreso ilegal al país por elusión del control migratorio, tendríamos que la aplicación del artículo 303°-C sobre una persona migrante implicaría una doble desvaloración de una misma conducta; es decir, el ordenamiento jurídico reprocharía dos veces el mismo hecho cometido por el mismo sujeto (ne bis in idem).
Bajo este entendido, la doble desvaloración de una conducta que tiene sanción de expulsión en el Decreto Legislativo 1350 y el art. 303-C del Código Penal vulnera el principio de proporcionalidad, ya que la reacción penal no puede reiterar un castigo que ya la vía administrativa está aplicando.
