Se trata del recurso de nulidad interpuesto por la defensa del encausado Jair Jepsson Mallqui Machado contra la sentencia de fojas mil trescientos ochenta y ocho, de veintiocho de octubre de dos mil dieciséis, en cuanto lo condenó como cómplice primario de los delitos de violación sexual en agravio de H.L.L.P., E.Y.L.P. y C.G.G.D. y de robo con agravantes en agravio de David Daniel García Demetrio y Jhon Wilfer Pinedo Panduro a diez años de pena privativa de libertad, así como al pago por concepto de reparación civil de dos mil soles a favor de cada agraviada y de quinientos soles a favor de cada agraviado.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
R.N. 1131-2017, Callao
EL VOTO DE LOS SEÑORES SAN MARTÍN CASTRO Y PRADO SALDARRIAGA ES COMO SIGUE:
Lima, veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por la defensa del encausado Jair Jepsson Mallqui Machado contra la sentencia de fojas mil trescientos ochenta y ocho, de veintiocho de octubre de dos mil dieciséis, en cuanto lo condenó como cómplice primario de los delitos de violación sexual en agravio de H.L.L.P., E.Y.L.P. y C.G.G.D. y de robo con agravantes en agravio de David Daniel García Demetrio y Jhon Wilfer Pinedo Panduro a diez años de pena privativa de libertad, así como al pago por concepto de reparación civil de dos mil soles a favor de cada agraviada y de quinientos soles a favor de cada agraviado; con lo demás que al respecto contiene.
FUNDAMENTOS
Primero. Que la defensa del encausado Mallqui Machado en su recurso formalizado de fojas mil cuatrocientos dieciséis, de siete de noviembre de dos mil dieciséis, instó la absolución de los cargos. Alegó que es ajeno a los hechos; que no tiene el sobrenombre de “Papayín” -lo llaman Jair o Negro-; que no conoce a sus coimputados; que las declaraciones utilizadas para condenarlo no son uniformes y no cumplen con las exigencias necesarias para sustentar en ellas una condena; que su negativa uniforme no ha sido desvirtuada y fue corroborada por las declaraciones de dos testigos.
Segundo. Que la sentencia de instancia declaró probado lo siguiente:
A. El día dieciocho de mayo de dos mil tres, como a las diecisiete horas, cuando las agraviadas H.L.L.P. y E.Y.L.P., de veinte y diecisiete años de edad, respectivamente, se encontraban en la cima del cerro “La Regla” observando el arribo de aviones a la pista de aterrizaje del Aeropuerto Jorge Chávez y de embarcaciones en el mar adyacente, sorpresivamente, fueron interceptadas por varios individuos, entre ellos Pariona Huamaní, Conde Toledo, Pariona Gómez, Cancho Cuba, Cancho Ramírez, Mayorca Núñez y Labio Conde, así como los menores Huayhuameza Quisuruco y Ruiz Cárdenas, y los conocidos como “Papayín”, “Boca” y “Lito”. Los referidos individuos atacaron a las agraviadas con golpes de puño y puntapiés, y las amenazaron con cuchillos y armas de fuego, para luego hacerlas sufrir el acto sexual, vaginal y anal. El encausado Mallqui Machado avisó a sus coimputados que una persona desconocida subía al cerro, lo que determinó que éstos se dieran a la fuga y dejaran abandonadas a las víctimas.
B. Días antes, el once de mayo de dos mil tres, como a las diecisiete horas, cuando los agraviados García Demetrio y Pinedo Panduro, y sus acompañantes C.G.G.D. y M.A.V., se encontraban en el Cerro “La Regla”, luego de haber asistido al cementerio Santa Rosa, fueron interceptados por los encausados Cancho Cuba, Cancho Ramírez, Mayorca Núñez, Pariona Gómez y otros individuos, quienes luego de amenazarlos con piedras y cuchillos y de golpearlos, los despojaron de sus pertenencias. A la agraviada C.G.G.D. la ultrajaron sexualmente e intentaron hacer lo propio con la agraviada M.A.V., sin conseguirlo, pese a que le bajaron el pantalón y la manosearon. El encausado recurrente Mallqui Machado, igualmente, fue quien avisó a los asaltantes y violadores de la presencia de una persona que subía al cerro, lo que aprovecharon sus coimputados para interrumpir la continuidad de su conducta y darse a la fuga.
Tercero. Que el encausado Mallqui Machado fue detenido el día dieciséis de junio de dos mil dieciséis [oficio de fojas mil doscientos dieciséis], luego de trece años de los hechos. En su declaración plenarial de fojas mil trescientos sesenta y dos negó los cargos. Afirmó no conocer a sus coimputados; que los días de los hechos (once de mayo y dieciocho de mayo) no estuvo en el cerro La Regla; que el primer día estuvo celebrando el día de la madre, mientras que el dieciocho de mayo de dos mil tres estaba cuidando a su madre porque se encontraba enferma; que no le dicen “Papayín”, sino “Negro”, mientras que ese apelativo corresponde al de su primo Yonel Tiburcio Mallqui, quien vivía en su casa.
Cuarto. Que es de destacar, respecto de la coartada de Mallqui Machado, que han declarado dos testigos de descargo, quienes son sus vecinas: Geraldine Somey Roca Aranda y Dina Araujo Araujo [declaraciones plenariales de fojas mil trescientos sesenta y tres y mil trescientos sesenta y cuatro, de veintiuno de octubre de dos mil dieciséis]. Ambas corroboran dos hechos básicos: (i) que Mallqui Machado no tiene como apelativo “Papayín” y que más bien ese sobrenombre le corresponde a Joney Tiburcio Mallqui, primo suyo, quien vivía en su casa; y, (ii) que Mallqui Machado en los días de la comisión de los delitos enjuiciados se encontraba en su casa, celebrando el día de la madre y cuidando a su madre, enferma de cáncer.
Quinto. Que ninguno de los agraviados [fojas doce, diecisiete, ciento cincuenta y cinco; fojas veinte y ciento cincuenta y siete; ochenta y seis; y, fojas ochenta y ocho y ciento sesenta y nueve] ha podido identificar al encausado Mallqui Machado. No lo nombran -no hacen mención siquiera al apelativo “Papayín”-. La sindicación, exclusivamente como “Papayín”, partió del condenado conformado Pariona Huamaní [fojas veintiséis y ciento ochenta], del infractor Huayhuameza Quirusuco [fojas veintinueve y quinientos uno] y del encausado Cancho Cuba [fojas ochenta y dos y ciento cuarenta y cinco]. Cuando declararon en esas sedes no identificaron a “Papayín” como Jair Jepsson Mallqui Machado.
La única referencia a “Papayín”, y tardíamente, proviene del encausado Pariona Gómez -puesto a disposición por la autoridad penitenciaria al haber ingresado por un cargo por delito de robo con agravantes con fecha dieciséis de febrero de dos mil seis [fojas ochocientos doce]-. Cuando declaró plenarialmente en la sesión materia del acta de fojas ochocientos cuarenta y dos, de treinta de noviembre de dos mil seis, ante una pregunta del Fiscal, bajo ese nombre, hizo referencia a Mallqui Machado, sin mayores precisiones respecto a su identificación y características personales.
El imputado Clever Labio Conde (a) “Lico” fue puesto a disposición judicial el día trece de febrero de dos mil siete [oficio policial de fojas ochocientos setenta]. En su declaración plenarial de fojas ochocientos setenta y dos no citó a “Papayín”. El imputado Mayorca Núñez en su declaración plenarial de fojas novecientos dos -se le capturó el día ocho de marzo de dos mil siete [oficio de fojas ochocientos setenta y ocho]- admitió los cargos; y, si bien señaló que conoce a todos los encausados, no hizo referencia expresa a “Papayín”.
El Parte Policial de fojas quinientos setenta y uno indicó que “Papayín” es el encausado Mallqui Machado. Sin embargo, no aparece la declaración del padre del citado encausado quien pudo haber reconocido ese apelativo como el de su hijo, tampoco se insertó otro dato objetivo que sostenga tal conclusión. En el citado Parte se indicó que aquél les dijo que su hijo se retiró a vivir a otro lugar ante la captura de sus amigos por delito de violación, pero de esa reseña no existe acreditación objetiva. Luego, la información policial no ha sido contrastada.
Sexto. Que, en consecuencia, del conjunto de intervinientes y de víctimas del delito solo se tiene la mención a “Papayín”, y con precisión únicamente respecto a los hechos delictivos del dieciocho de mayo de dos mil tres -nada firme consta en relación a los hechos del once de ese mes y año-. Y de quienes aluden a “Papayín”, solo uno diría que tal apelativo corresponde a Mallqui Machado, aunque tal referencia carece de aportes circunstanciados en orden a esa sindicación.
Séptimo. Que es de sostener que no es posible estimar probado, más allá de toda duda razonable, la sindicación de solo uno de varios coimputados, tanto más si existen dos testigos de descargo que avalan la coartada de Mallqui Machado. En todo caso, tratándose de declaraciones de escasa credibilidad, como son la de los coimputados, resulta indispensable una corroboración a partir de datos de corroboración periféricos externos a esas incriminaciones -independiente de ellas-.
La garantía de presunción de inocencia exige la presencia de prueba corroborada -además de fiable, lícita y suficiente-; y, cuando se trate de indicios, éstos han de ser ciertos, plurales e interrelacionados. Nada de eso se presenta en el sub-lite.
La absolución se impone. Es de aplicación el artículo 301, primer párrafo, del Código de Procedimientos Penales, pues la condena no es fundada.
El recurso defensivo debe estimarse y así se declara.
DECISIÓN
Por estas razones; NUESTRO VOTO: es porque se declare HABER NULIDAD en la sentencia de fojas mil trescientos ochenta y ocho, de veintiocho de octubre de dos mil dieciséis, en cuanto condenó a Jair Jepsson Mallqui Machado como cómplice primario de los delitos de violación sexual en agravio de H.L.L.P., E.Y.L.P. y C.G.G.D. y de robo con agravantes en agravio de David Daniel García Demetrio y Jhon Wilfer Pinedo Panduro a diez años de pena privativa de libertad, así como al pago por concepto de reparación civil de dos mil soles a favor de cada agraviada y de quinientos soles a favor de cada agraviado; con lo demás que al respecto contiene; reformándola: lo ABSOLVIERON de la acusación fiscal formulada en su contra por los delitos citados en agravio de las personas aludidas. En consecuencia, debe anularse sus antecedentes policiales y judiciales, archivarse el proceso definitivamente en lo que a él respecta, y disponerse su inmediata libertad, que se ejecutará siempre y cuando no exista mandato de detención o prisión preventiva emanada de autoridad competente. DEVUÉLVASE la causa al Tribunal Superior para los fines de ley. Hágase saber a las partes procesales personadas en esta sede suprema.
S. S.
SAN MARTIN CASTRO
PRADO SALDARRIAGA
EL VOTO DE LOS SEÑORES JUECES SUPREMOS SALAS ARENAS, VENTURA CUEVA Y SEQUEIROS VARGAS ES COMO SIGUE:
Lima, veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete
VISTOS: el recurso de nulidad formulado por el abogado de Jair Jepsson Mallqui Machado contra la sentencia expedida el veintiocho de octubre de dos mil dieciséis por los integrantes de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Callao que lo condenó como cómplice primario de la presunta comisión del delito contra la libertad sexual en agravio de la persona de iniciales H. L. L. P, y de las menores- de iniciales E. Y. L. P. y C. G. G. D., así como por la presunta comisión del delito contra el patrimonio en la modalidad de robo agravado en perjuicio de David Daniel Garcia Demetrio y Jhon Wilfer Pinedo Panduro; y en consecuencia le impusieron la pena de diez años de privación de libertad. Intervino como ponente el señor Juez Supremo Sequeiros Vargas.
1. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
El recurrente cuestiona la condena determinada y pretende su absolución argumentando que:
1.1. Durante su declaración, el procesado negó que su sobrenombre sea “Papayin”, y que únicamente lo llaman como Jair; asimismo, indicó no conocer a Cancho Cuba, Walter Pariona Huamani, Clever Labio Conde, Juan Héctor Mayorca Núñez, Clever Conde Toledo, Víctor Alexander Cancho Ramírez y Pariona Gómez, y que no intervino en la comisión de los hechos ahora juzgados.
1.2. Cuestiona que la sentencia no cuenta con prueba suficiente de su intervención, y que las declaraciones empleadas para su condena no han sido uniformes e incumplen las condiciones previstas en el acuerdo plenario número dos-dos mil cinco/CJ-ciento dieciséis. Por lo que vulnera el principio de presunción de inocencia.
2. CONTENIDO DE LA ACUSACIÓN
2.1 HECHO IMPUTADO
Se imputa a los procesados Walter Pariona Huamani, Clever Conde Toledo, Oscar Pariona Gómez (a) “Rata”, Mariano Oscar Cancho Cuba (a) “Chano”, Víctor Alexander Cancho Ramírez (a) “Pato”, Juan Héctor Mayorca Núñez (a) “Satanás” y Clever Labio Conde (a) “Loco” o “Aguantado”, que el dieciocho de mayo de dos mil tres, siendo aproximadamente las diecisiete horas, en circunstancias en que las hermanas agraviadas de iniciales H. L. L. P., de veinte años de edad, y E. Y. L. P., de diecisiete años, se encontraban en la cima del cerro La Regla observando el arribo de aviones a la pista de aterrizaje del aeropuerto, así como las embarcaciones, fueron interceptadas por los procesados, conjuntamente con otros sujetos, entre ellos también los menores de edad Icler Huayhuameza Quisuruco y Maycol Brayan Ruiz Cárdenas y los conocidos como “Papayin”, “Boca” y Tito” y luego de reducirlas a golpes de pie y puño, las amenazaron con cuchillos y armas de fuego, las atacaron sexualmente en varias oportunidades, ocasionándoles lesiones que se registran en los certificados médicos legales número cuatro mil doscientos treinta y nueve-H y cuatro mil doscientos cuarenta-H. Asimismo, se imputa a Jair Jepsson Mallqui Machado haber avisado a sus coprocesados que una persona subía al cerro, lugar donde se producía la violación de las agraviadas, lo que aprovecharon sus coprocesados para darse a la fuga después de cometer el hecho delictivo.
El once de mayo de dos mil tres, aproximadamente a las diecisiete horas, en circunstancias en que los agraviados Daniel David García Demetrio, Jhon Wilfer Panduro y las personas de iniciales C. G. G. D. y VI. A. V., habían subido al cerro La Regla, luego de haber ido al cementerio Santa Rosa, fueron interceptados por ocho sujetos entre los que se hallaban los procesados Mariano Oscar Cancho Cuba, Víctor Alexander Cancho Ramírez, Juan Héctor Mayorca Núñez, Oscar Pariona Gómez y otros sujetos menores de edad, y luego de amenazarlos con piedras y cuchillos, y golpearlos con la finalidad de reducirlos, procedieron a despojar de sus pertenencias a los agraviados García Demetrio y Pinedo Panduro, mientras que a la agraviada C. G. G. D. la ultrajaron sexualmente.
2.2. CALIFICACIÓN JURÍDICA
PARTE GENERAL
Artículo 25. Complicidad primaria y complicidad secundaria
El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor.
PARTE ESPECIAL
Artículo 170. El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a practicar el acto sexual u otro análogo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.
Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos, la pena será no menor de ocho ni mayor de quince años.
Artículo 188. Robo
El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.
Artículo 189. Robo agravado
La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años, si el robo es cometido:
3. A mano armada.
4. Con el concurso de dos o más personas.
2.3. CONSECUENCIAS JURÍDICAS SOLICITADAS
El representante del Ministerio Público en su acusación requirió la imposición de veinte años de pena privativa de libertad, el pago de siete mil soles por concepto de reparación civil a favor de los agraviados.
CONSIDERANDO
PRIMERO. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA
Determina la responsabilidad penal de Mallqui Machado como cómplice primario de los delitos de robo y violación perpetrados los días once y dieciocho de mayo de dos mil tres, para ello se ampara en declaraciones brindadas por sus coprocesados, quienes intervinieron en los citados eventos delictivos, las que no adolecen de defectos para ser excluidas como prueba de cargo, como las declaraciones de Maykol Brayan Ruiz, Walter Pariona Huamaní, Icler Huayhuameza Quirusuco y Mariano Oscar Cancho Cuba, quienes refirieron que la persona apodada como “Papayin”, quien sería el procesado Mallqui Machado, intervino en la perpetración de los delitos ahora juzgados. Asimismo, desestimó los argumentos de defensa que este expresó.
SEGUNDO. DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE PRONUNCIAMIENTO
Corresponde verificar si el impugnante Jair Jepsson Mallqui Machado era identificado con el apelativo de “Papayin”, y si colaboró para alertar a sus coprocesados de la presencia de terceras personas, mientras estos violaban y robaban durante los días once y dieciocho de mayo de dos mil tres.
TERCERO. FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO
3.1. La materialidad del delito se halla acreditada, conforme consta en el fundamento vigésimo noveno de la parte considerativa de la resolución impugnada.
3.2. Los acusados Walter Pariona Huamani -folio mil cuatrocientos trece-, Mariano Oscar Cancho Cuba -folio setecientos cuarenta y uno-, Oscar Pariona Gómez -folio ochocientos sesenta y dos-, Víctor Alexander Cancho Ramírez -folio mil cuatrocientos doce-, Juan Héctor Mayorca Núñez-folio novecientos diez-, se sometieron, en diversos momentos, a la conclusión anticipada, aceptando los cargos incriminados por el representante del Ministerio Público. Únicamente fue absuelto Clever Labio Conde.
3.3. La responsabilidad penal del ahora sentenciado requiere la identificación y relación con el apelativo de “Papayin”, pues existe consenso entre los encausados que una persona con tal apelativo fue quien anunciaba la presencia de terceras personas, mientras Walter Pariona Huamán, Clever Conde Toledo, Oscar Pariona Gómez, Mariano Oscar Cancho Cuba, Víctor Alexander Cancho Ramírez, Juan Héctor Mayorca Núñez y Clever Labio Conde robaban y violaban a las agraviadas de iniciales H. L. L. P. y E. Y. L. P. En ese sentido se tienen las siguientes versiones que vinculan a Jair Jepsson Mallqui Machado con el apelativo de “Papayin” y su participación en los hechos antes descritos:
3.3.1. Walter Pariona Huamani al expresar su declaración preliminar en presencia del representante del Ministerio Público -folios veintiséis a veintiocho- sostuvo que: “[…] a esa hora subía Papayin y nos dijo que subía un señor al cerro, ya eran cerca de las 18:30 aproximadamente”.
3.3.2. Icler Huayhuameza Quirusuco al expresar su declaración preliminar en presencia del representante del Ministerio Público -folios veintinueve a treinta y dos- sostuvo que el dieciocho de mayo de dos mil tres “como a las 18:30 horas subí al Cerro La Regla con la finalidad de dirigirme a la casa de mi enamorada Melissa Villalobos (15) quien vive en la urbanización Doscientas Millas, a la espalda del cerro; en el camino me encontré con mi amigo de aula de nombre Walter Garay Gómez (19), con quien me quedé hablando y luego me despedí y seguí mi camino hacia la cima del cerro La Regla, pero antes él me había dicho que habían subido al cerro los amigos Chano, Walter y otros más, por lo que subí a verlos. Allí en la cima del cerro encontré cuando estaban violando a la chica mayor mis amigos Héctor Mayorca (a) Satanás, junto a él estaban un grupo entre ellos Alex Cancho (a) Pato, Clever (a) Loco o Aguadito, Lico, y Papayin”.
3.3.3. Mariano Oscar Cancho Cuba al expresar su declaración preliminar en presencia del representante del Ministerio Público -folios ochenta y dos, a ochenta y cinco- indicó que “Papayin es quien llegó a decirnos que subía una persona del barrio y no participó en nada, es decir, no violó a nadie ni tampoco ayudó a que las agraviadas fueran violadas y a mi parecer Lico solo estuvo observando las violaciones de las agravíadas”.
3.3.4. C. G. G. D., la agraviada de la violación, al expresar su declaración preliminar en presencia del representante del Ministerio Público -folios ochenta y ocho, a noventa- indicó que mientras la violaban escuchó una voz que informó a sus agresores sobre la presencia de terceras personas en el cerro La Regla.
[Continua…]
