Fundamento destacado: SÉTIMO; En cuanto al DAÑO A LA PERSONA, es decir el daño extrapatrimonial ocasionado a la víctima, se debe tener en consideración que la demandante solicita el daño a la persona, daño moral y al proyecto de vida, siendo en relación al daño a la persona, que está plenamente acreditado con el hecho desencadenado y limitante como es la ceguera total de su menor hijo, daño que es irreversible e irreparable; siendo que, cuando el niño sea adulto no podrá desenvolverse en toda su potencialidad como persona capacitada, teniendo que recibir un tratamiento permanente y encausar sus habilidades con apoyo permanente de personal asistencial o profesional, teniendo en cuenta sus limitaciones físicas, que además se debe considerar el reproche a la demandada por el hecho de no haber cumplido de modo alguno la normativa antes señalada como es el protocolo médico para niños prematuros; en consecuencia se debe fijar el quantum indemnizatorio con criterio de razonabilidad y proporcionalidad, teniendo en cuenta la culpabilidad de las demandadas, en cuanto sabiendo que tenían que cumplir con un protocolo médico.
Al respecto, se debe tener en cuenta que, los daños producidos en las clínicas y hospitales, deben ser tratados como de responsabilidad objetiva y que, si bien el factor de atribución sea objetivo, es decir basado en el riesgo de la actividad médica, ello no implica que no exista culpa, la misma que servirá para determinar el monto del quantum indemnizatorio.
Hacemos mención a ello por cuanto el profesor Juan Espinoza Espinoza, en su obra Responsabilidad Civil por accidentes de tránsito, folios 6, expresamente señala: “Como se sabe, el hecho de que el factor de atribución sea objetivo, en este caso, basado en el riesgo, no implica que no exista culpa. Sin embargo, el actuar de la persona que ocasionó el daño será evaluado al momento de la cuantificación de los daños.”
En consecuencia, en el caso de autos, se debe fijar con criterio de proporcionalidad y razonabilidad una suma que pueda cubrir todo el daño que se le ha producido al menor, pues durante toda su vida tendrá que sufrir del mal de ceguera total, con las consecuencias que de ello se derivan, siendo que el quantum indemnizatorio establecido por el A Quo, es razonable y ponderado por lo que se debe confirmar el mismo monto de S/ 200,000.00 ( doscientos mil soles) por concepto de Daño a la Persona, que se deberá abonar a favor del menor afectado, más intereses legales que se liquidarán en ejecución de sentencia desde la fecha de la citación con la demanda.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE SAN MARTÍN
SALA CIVIL DESCENTRALIZADA DE TARAPOTO
EXPEDIENTE: 00682-2013-0-2208-JR-CI-01
MATERIA: INDEMNIZACIÓN
DEMANDADO: DIRECCIÓN REGIONAL DE SALUD DE SAN MARTIN Y OTROS,
DEMANDANTE: MFV
Resolución número: treinta y uno
Tarapoto, seis de octubre de dos mil veinte. –
VISTOS:
En audiencia pública, la presente causa, con el informe oral de la parte demandante, e interviniendo como ponente el señor Juez Superior Mario Gilmer Cuentas Zúñiga, producida la votación de Ley, se procede a emitir la presente resolución; y,
CONSIDERANDO:
I. RESOLUCIÓN MATERIA DE IMPUGNACIÓN
Es materia de apelación la sentencia contenida en la resolución número DIECIOCHO de fecha cuatro de julio del año dos mil diecisiete obrante a folios seiscientos noventa y cinco a setecientos ocho en el extremo que resuelve declarar fundada en parte la demanda de fojas ciento setenta y seis y siguientes, interpuesta por doña MFV, en representación de su menor hijo RLSF, que la dirige, contra la Dirección Regional de Salud de San Martín, el Hospital II – Tarapoto – Oficina de Operaciones de los Servicios de Referencia Regional y el Gobierno Regional de San Martín representado por su Procurador Público, sobre Indemnización de daños y perjuicios, derivado de negligencia médica por haber sido afectado por la enfermedad de Retinopatía del Prematuro grado V, por el cual su menor hijo obtuvo ceguera total y consecuentemente daño a la persona, daño moral y al proyecto de vida. En consecuencia: ordenó que los demandados la Dirección Regional de Salud de San Martín, el Hospital II – Tarapoto – Oficina de Operaciones de los Servicios de Referencia Regional y el Gobierno Regional de San Martín, en forma solidaria, en ejecución de sentencia, paguen por concepto de daño emergente que se fija en la suma de S/. 37,585.00 soles por dicho concepto. Ordenó que los demandados la Dirección Regional de Salud de San Martín, el Hospital II – Tarapoto – Oficina de Operaciones de los Servicios de Referencia Regional y el Gobierno Regional de San Martín, en forma solidaria, en ejecución de sentencia, paguen por concepto de daño extrapatrimonial: Daño moral, la suma de doscientos mil soles (S/. 200,000.00) a favor de la menor víctima RLSF, más sus intereses legales y por Daño personal la suma de DOSCIENTOS MIL soles (S/. 200,000.00) a favor de la menor víctima RLSF, más sus intereses legales. Indemnización que se precisa no es a favor de la madre representante legal, sino de su hijo; corregida mediante resolución número diecinueve, de fecha once de julio del año dos mil diecisiete, que resuelve corregir la sentencia en el extremo erróneo de S/2000,000.00, siendo lo correcto el monto del daño moral en números S/200,000.00.
II. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA DEMANDADA GOBIERNO REGIONAL DE SAN MARTIN
El apelante Gobierno Regional de San Martín representado por su Procurador Público, argumenta en forma resumida lo siguiente:
– El Juez de instancia ha emitido la sentencia apelada, vulnerando el derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales establecido en el artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado; puesto que no se ha demostrado el daño emergente, el daño moral y el daño a la persona; asimismo no se ha probado que todos los requisitos o elementos de la responsabilidad civil concurren copulativamente, por consiguiente carece de fundamentación jurídica.
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE
Argumenta en forma resumida lo siguiente:
– El A quo, realiza el análisis de la situación fáctica, haciendo notar “que modo perenne sufrirán la víctima y su madre”; sin embargo, la decisión del juzgador no se condice con lo expresado por este mismo, pues por la magnitud del daño moral se ha establecido una suma dineraria poco satisfactoria para resarcir o equiparar dicho daño, pues doscientos mil soles no cubrirían el daño moral causado.
– No se ha valorado la magnitud del daño al proyecto de vida.
– En el caso del daño a la persona, tampoco se ha fijado un quantum que satisfaga las expectativas de resarcimiento de un ser humano que se ve frustrado y mutilado en su existencia por la negligencia médica.
III. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
PRIMERO: Conforme al artículo 364 del Código procesal civil -supletorio en el presente proceso- el recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el propósito que sea anulada o revocada total o parcialmente; siendo que la extensión de los poderes de la instancia de alzada están presididos por un postulado que limita su conocimiento, recogido por el aforismo tantum apellatum, quantum devolutum, en virtud del cual el tribunal de alzada solamente puede conocer mediante la apelación de los agravios que afectan al impugnante.-
Cuestión previa
SEGUNDO: La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República, en la Casación N° 365-2018 San Martín, ha declarado fundado el recurso de casación interpuesto por la demandante MFV, y en consecuencia, declaró nula la sentencia de vista de fecha treinta de noviembre del dos mil diecisiete, ordenando que esta Sala Civil, expida nueva sentencia. Precisando en su quinto considerando que de conformidad con el artículo 290 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es atendible la apelación del abogado defensor del demandante y no el rechazo de su recurso de apelación. Asimismo, señala en su sexto fundamento, que en el nuevo fallo que se emita se deberán analizar los elementos de la responsabilidad civil en relación al déficit en la atención médica y si existen características especiales en torno al nexo causal y es posible aplicar en estas demandas el concepto de prueba dinámica.
Sobre la materia de debate: El sistema de responsabilidad civil
TERCERO: La responsabilidad civil, en el sistema jurídico es única, existiendo como dos aspectos distintos, la responsabilidad civil contractual y la responsabilidad extracontractual; teniendo ambas como común denominador, la noción de antijuricidad y el imperativo legal de indemnizar los daños causados.
La diferencia sustancial entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual, radica en que, en la primera, el daño es consecuencia del incumplimiento de una obligación previamente pactada y en el otro caso el daño es producto del incumplimiento del deber jurídico genérico de no causar daños Elementos de la responsabilidad civil en relación al déficit en la atención médica
CUARTO: El tipo de responsabilidad que la actora imputa a los demandados es el de RESPONSABILIDAD EXTRA CONTRACTUAL, que regula el artículo 1969º del Código Civil, al establecer:
“Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro, está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”
QUINTO: Se debe verificar en el caso planteado si se presentan los ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL:
5.1. LA ANTIJURICIDAD:
Una conducta es antijurídica, no solo cuando contraviene una norma prohibitiva, sino también cuando la conducta viola el sistema jurídico en su totalidad, en el sentido de afectar los valores o principios sobre los cuales ha sido construido el sistema jurídico.
Las conductas que pueden causar daños y dar lugar a la obligación de indemnizar pueden ser típicas, en cuanto previstas en supuestos de hecho normativos y atípicos en cuanto a pesar de no estar reguladas en esquemas legales, la producción de las mismas viole o contravengan el ordenamiento jurídico.
En cuanto a la responsabilidad extracontractual: cualquier conducta será susceptible de dar lugar a una indemnización, en la medida en que se trate de una conducta que cause un daño.
Para el presente caso, tenemos que la conducta atribuida a los demandados, es la de NO HABER DADO CUMPLIMIENTO AL PROTOCOLO NTS N° 084.MINSA/DGSP.V.01-NORMA TECNICA DE SALUD DE ATENCION DEL RECIEN NACIDO PRE TERMINO CON RIESGO DE RETINOPATÍA DEL PREMATURO, documento que corre de folios 147 a 175.
Está acreditado que, el menor RLSF, nació el veintiuno de julio del dos mil once, en el Hospital II de Tarapoto del MINSA, tal como fluye de su partida de nacimiento, hecho ocurrido cuando tenía apenas seis meses y tres semanas de gestación, siendo que después de dieciocho días de nacido, el neonato es retirado de la incubadora, pasando a la servo cuna y luego a cuna, siendo que no se habría cumplido con las acciones médicas y reglas del protocolo antes mencionado, prescritas para evitar el progreso y agravamiento del mal dado que todo niño prematuro padece del riesgo de contraer la Retinopatía del Prematuro.
Que, las mencionadas atenciones y acciones médicas se encontraban previstas en el Protocolo Medico contenido en la norma emitida por el Ministerio de Salud, la misma que señala en el numeral 5.2: “Todos los recién nacidos prematuros en el país, con factores de riesgo de ROP deben ser evaluados obligatoriamente para hacer el tamizaje, diagnóstico oportuno y el tratamiento adecuado, en los establecimientos de salud, a nivel nacional, según su nivel de complejidad”. También, en el numeral 5.4 de dicho Protocolo Médico, se señala: “El diagnostico de Retinopatía de Prematuridad que requiere tratamiento quirúrgico es una emergencia y deberá ser manejado como tal. La desatención de esta emergencia, o si no se atiende oportunamente, puede ocasionar graves daños oculares hasta la ceguera”.
Se debe considerar que los exámenes para determinar el riesgo de retinopatía debieron efectuarse los primeros días de su nacimiento, siendo que, en el caso de autos, no dispusieron el examen oftalmológico que correspondía a los niños prematuros. Conforme a la historia clínica del menor víctima, se puede advertir de las fotografías de folios 102 a 104 que el establecimiento donde fue atendido el menor no contaba con la luz adecuada, ni menos el ambiente adecuado. Que, a folios 14 vuelta, cuando el neonato ya contaba con 36 días de nacido, recién le realizaron la pesquisa, diagnosticando que padecía de ROP EN GRADO II; pero aún así, ni en ese momento ordenaron las acciones médicas para contrarrestar el progreso de la enfermedad y evitar que el niño quede ciego de por vida. Finalmente, con fecha 05 de setiembre 2011, con el presunto diagnóstico de ROP II y MBP.N procedieron a dar de alta al menor y su señora madre, sin disponer en absoluto el cumplimiento de las normas del protocolo médico contenido en el NTS N° 084-MINSA/D GSP.V.01, siendo que esa actitud negligente está acreditada plenamente con la historia clínica y el protocolo médico que obran en autos, lo cual provocó que el menor RLSF quedara ciego de ambos ojos. Se debe considerar el diagnóstico emitido por el Médico Oftalmólogo Juan M Novoa Saldaña, obrante a folios 101, del cual se aprecia que el menor RLSF, tiene Retinopatía del Prematuro en Grado V, es decir ceguera total en ambos ojos.
Consecuentemente, está plenamente acreditado que existió una atención médica deficitaria y negligente por parte de los demandados, lo que habría ocasionado el daño a la víctima.
Asimismo, plenamente acreditado con dicha constancia del médico oftalmólogo la existencia del Daño producido en la víctima.
Resulta necesario destacar que las demandadas en su escrito de contestación a la demanda, no han cuestionado la negligencia médica imputada, pues sólo se dirigen a cuestionar el monto indemnizatorio de los daños y perjuicios.
5.2. RESPECTO AL DAÑO CAUSADO:
En ausencia de daño, no hay nada que reparar o indemnizar; daños que pueden ser patrimoniales o extra patrimoniales.
Respecto del daño patrimonial, se tiene dos categorías:
Daño emergente: pérdida patrimonial efectivamente sufrida.
Lucro cesante: ganancia dejada de percibir
Respecto del daño extra patrimonial: se habla del daño moral y daño a la persona.
Para el presente caso, como se ha expuesto precedentemente, a folios 101 corre el informe médico, que da cuenta que al menor RLSF, se le diagnostica retinopatía del prematuro grado V, ceguera total de ambos ojos. No sujeto de posible tratamiento médico o quirúrgico, ya que los cambios estructurales son irreversibles.
Que, por tanto, se concluye que el menor víctima, fue atendido en forma deficitaria y que se le ha ocasionado el daño en su salud ocular con ceguera total de ambos ojos, por falta de atención médica oportuna.
[Continúa…]
