¿Cuándo realmente se comete el delito de violación de medidas sanitarias?

Sumario: 1. Introducción, 2. El delito de violación de medidas sanitarias, 3. ¿El mero incumplimiento de las medidas sanitarias constituye delito?, 4. ¿Tendencia interna trascendente?, 5. ¿Peligro concreto o abstracto?, 6. Conclusiones.

1. Introducción

Ya todos conocemos las medidas sanitarias promulgadas por el gobierno, medidas que tienen el objetivo de evitar la propagación del coronavirus, estableciéndose también infracciones y multas que corresponderán si es que incumplimos alguna, como las estipuladas por el Decreto Legislativo 1458 en su artículo 5 (circular por la vía pública sin mascarilla, no respetar el metro de distancia mínimo, desarrollar actividades de aglomeración masiva, entre otras).

Entonces, se nos viene a la mente: ¿el mero incumplimiento de dichas medidas constituye delito de violación de medidas sanitarias?

Después de resolver esta pregunta saltarán a la mente dos más: ¿es un delito de peligro abstracto o concreto? o ¿es un delito de tendencia interna trascendente?

Es necesario hacer un análisis interpretativo de esta norma para saber cuándo se comete el delito, ya que, al no existir jurisprudencia ni suficiente pronunciamiento doctrinario, correríamos el riesgo de aplicar este tipo penal de manera incorrecta, generando inseguridad jurídica y falta de consenso en su forma de aplicación.

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2. El delito de violación de medidas sanitarias

El presente delito está tipificado en el artículo 292 del Código Penal (CP) de la siguiente manera:

Hay que tener en cuenta, para poder entender los siguientes puntos, que el bien jurídico tutelado es la salud pública, la cual constituye un bien jurídico colectivo. Tomemos también en cuenta que no mencionaremos el elemento “introducción al país” debido a que el coronavirus ya se introdujo hace tiempo y será irrelevante estudiarlo.

3. ¿El mero incumplimiento de las medidas sanitarias constituye delito?

Normas como el Decreto Legislativo 1458, el Decreto Supremo 044-2020-PCM y sus normas ampliatorias o modificatorias, establecieron las medidas sanitarias a cumplir para enfrentar el coronavirus.

Pero, ¿el solo hecho de incumplir alguna de esas medidas ya constituye delito? Y la respuesta es, como siempre: depende.

Depende del cumplimiento del principio de lesividad establecido en el artículo IV del título preliminar del Código Penal (CP), que establece que “la pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”.

El principio de lesividad es básico para la determinación de la existencia o no de un hecho delictivo, ya que, si no se cumple el mínimo requerimiento de “puesta en peligro” (concreto o abstracto) de un interés jurídico tutelado, entonces será un hecho no justiciable penalmente.

Pongamos un ejemplo. Qué pasaría si circulamos por la vía pública sin usar mascarilla (DL 1458, Art. 5), pero nosotros no estamos contagiados ni portamos el coronavirus. ¿Será posible que propaguemos la enfermedad si no estamos contagiados?, y de esta manera, al no ser posible propagar la enfermedad, ¿será posible poner en peligro el bien jurídico de salud pública?

Como vemos, este hecho no cumple con el principio de lesividad, ya que será imposible que con esa conducta se pueda llegar a propagar el virus por no ser transmisores o portadores, no obstando esto a que se puedan ejercitar las medidas administrativas correspondientes como la imposición de una multa.

Pongamos otro ejemplo. Nosotros sí estamos contagiados del coronavirus e incumplimos la medida de no respetar la inmovilización social obligatoria durante todo el domingo, pero nos encontramos en un lugar alejado y sin gente que viva por la zona, ¿será posible que propaguemos la enfermedad si no estamos en contacto con alguien? Y al no poder propagar así el virus, ¿será posible poner en peligro el bien jurídico de salud pública?

Nuevamente, este es un hecho que no cumple con el principio de lesividad ya que constituye un acto inocuo e inidóneo para poder generar un peligro, ya que en la zona no transita gente y no hay posibilidad de propagación.

Entonces vemos así que es imprescindible para este delito como para cualquier tipo penal, que se cumpla con el principio de lesividad.

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4. Tendencia interna trascendente

La siguiente duda recae en saber si es que estamos ante un delito de tendencia interna trascendente, ya que el tipo penal incluye la preposición “para”, típica de los también llamados delitos de intención.

En estos delitos, la finalidad va más allá de la sola realización de la conducta típica, es decir, la conducta típica no es en sí lo que busca el sujeto activo, más bien lo que busca es un elemento subjetivo adicional. De esta manera, se pueden separar en dos elementos: conducta típica y finalidad.

Por ejemplo, en el delito de hurto la conducta típica es la sustracción de un bien mueble total o parcialmente ajeno del lugar donde se encontraba; pero la finalidad en sí no es dicha conducta, sino el provecho económico o animus lucrandi.

Por eso, si es que incurrimos en la conducta típica pero no existe la finalidad determinada por el mismo tipo penal, será un hecho atípico ya que no se está cumpliendo con la tipicidad subjetiva adicional que exigen los delitos de intención.

Teniendo claro estos dos elementos, hagamos el mismo ejercicio con el delito que nos atañe.

Vemos entonces, que la finalidad del sujeto activo no es el mero incumplimiento de las medidas sanitarias, más bien, su finalidad será la de propagar la enfermedad; es decir, el agente tiene la intención de que al incumplir las medidas vaya a contagiar a sus similares y lesionar la salud pública.

Sin embargo, esta no es la única forma en la que se ha entendido este tipo penal, ya que existen posiciones (artículos, videos en YouTube, información radial y televisiva) que no incluyen como requisito la intención de propagar el virus, debido a algunos problemas que podría traer, como son:

• Dificultad probatoria: Sería necesario probar dentro del proceso penal que la persona tenía la intención de propagar la enfermedad, lo cual generaría una actividad probatoria mayor.
• Aplicación de la norma: La puesta en práctica de este delito se vería reducida considerablemente, ya que la tendencia interna trascendente debe probarse, y serían contados los casos que cumplan con dicho requisito.
• Razón de ser de la norma: No se obtendría el objetivo principal de la norma la cual es evitar la propagación de la enfermedad, ya que al tener una alta dificultad probatoria y su ámbito de aplicación muy reducido, no se generaría la conciencia social para la que está destinada.

Estas posiciones que no lo toman como un delito de tendencia interna trascendente consideran que la preposición “para” debe ir acorde a la finalidad o el ratio legis (razón de ser) de la norma, la cual es evitar la propagación del virus, no refiriéndose así a la intención del agente de propagar la enfermedad. Entonces, esta interpretación (se quiera o no) modificaría al tipo penal quedando así:

Entonces ya no es la finalidad del agente de propagar la enfermedad, sino, es la finalidad de la norma de evitar su propagación.

Esta última posición se lograría realizando una interpretación teleológica de la norma, es decir, buscando cuál es el objetivo de la misma. Para esto, tomemos en cuenta que estamos frente a una ley penal en blanco, que necesita de una norma extra penal para funcionar y estará sujeta a sus estipulaciones y finalidades; una de esas normas extra penales es, el DL 1458 que menciona en su parte introductoria lo siguiente:

Vemos que la finalidad de las medidas sanitarias es evitar la propagación del coronavirus. Entonces, la finalidad de la ley penal en blanco en cuestión deberá ser la misma.

La pregunta que nos hacemos entonces es: ¿es conveniente una interpretación literal o una teleológica de este delito?, ¿Qué va más acorde con la finalidad de estas medidas sanitarias? Posiblemente, la interpretación teleológica, ya que con esta será más fácil generar conciencia social para cumplir las medidas sanitarias porque abarca un mayor ámbito de aplicación y una menor actividad probatoria.

Sin embargo, al realizar la interpretación teleológica, por más conveniente que parezca, se estará incurriendo en un error muy grave que es la vulneración del principio de legalidad.

El principio de legalidad está contemplado en el art. II del título preliminar del CP y en el artículo 2.24 literal d) de nuestra Constitución, que implica el derecho de toda persona de no ser procesado ni condenado por acto u omisión no prevista previamente por ley. Dos de las exigencias que acarrea este principio son:

• La ley es la única fuente de creación de tipos penales y de sus componentes (lex scripta), por lo que se tiene que respetar el contenido literal de la norma, sin la posibilidad de añadir elementos adicionales (como la palabra “evitar”), sino sólo por ley.
• La aplicación estricta de la norma (lex stricta), quedando prohibida la aplicación de la analogía en perjuicio del reo. Por lo que solamente se podrá utilizar la analogía en determinados casos.

Y, ¿cuándo se puede aplicar la analogía? Solamente en casos de vacío de la ley, en los que del enunciado normativo se pueda evidenciar un defecto o ambigüedad. Pero de la redacción del tipo penal de violación de medidas sanitarias no se logra evidenciar alguna ambigüedad ni defecto sustantivamente hablando.

Quiero resaltar lo siguiente. Un tema muy diferente es que procesalmente y probatoriamente hablando se puedan generar dificultades (dificultad probatoria o ámbito de aplicación reducido), pero no tiene nada que ver la interpretación sustantiva con sus efectos procesales, ya que el derecho sustantivo y el derecho adjetivo cumplen funciones totalmente diferentes.

Entonces no podríamos aplicar la analogía en el aspecto sustantivo del delito de violación de medidas sanitarias utilizando las consecuencias procesales que podrían generarse por el hecho de considerarla como uno de tendencia interna trascendente, y mucho menos se le pueden agregar o modificar elementos de los ya establecidos.

Por ejemplo, si es que se suscita un caso por este delito, en el que el juez tenga que dictar un fallo, deberá decidir entre dos cosas: primera, aplicar la norma de manera estricta y tomar este delito como uno de tendencia interna trascendente; o segunda, aplicar la analogía in malam partem para interpretar la norma de manera que no tenga que probarse la intención de propagar la enfermedad.

Si es que el juez toma la segunda decisión, estará vulnerando gravemente el principio de legalidad establecido legal y constitucionalmente, ya que la analogía solamente se puede aplicar en favor del reo y en casos de vacío legal.

La misma opinión sostiene Reynaldi Román: “La interpretación de la preposición «para», como finalidad de la medida impuesta por la ley o la autoridad, no sólo resulta irrazonable, sino que no puede ser entendida de forma coherente sin modificar o alterar el tipo legalmente previamente escrito por el legislador. En otras palabras, para llegar a una conclusión coherente, se tendría que recurrir a técnicas de adición de elementos objetivos no previstos en el tipo legal, facultad de la que obviamente carece el operador intérprete.”[1]

• Lea también: La preposición «para» como elemento de intención en el delito de violación de medidas sanitarias

5. ¿Peligro concreto o abstracto?

La última cuestión a resolver si es que nos encontramos ante un peligro concreto o peligro abstracto.

El peligro concreto implica que, para cometer el delito, es necesario que se pruebe la existencia real y próxima de un peligro al bien jurídico tutelado; en cambio en el peligro abstracto, bastará con que exista idoneidad o aptitud para que la conducta que realizamos pueda lesionar un bien jurídico, sin que sea necesario probar la existencia de un peligro.

Peña Cabrera (2011) nos explica que para el peligro concreto deberá probarse la existencia real de un peligro, mientras en el peligro abstracto deberá probarse solamente la idoneidad de la conducta para producir un resultado.[2]

Por ejemplo, en el delito de conducción en estado de ebriedad (peligro abstracto, art. 274) no es necesaria la puesta en peligro de un bien jurídico, solamente hay que constatar la posibilidad de daño. En cambio, en el delito de peligro por medio de incendio o explosión (peligro concreto, art. 273) es necesario probar que se ha puesto en peligro de daño al bien jurídico de manera real.

Entonces, para el delito en análisis ¿bastará con que el actuar del agente sea apto para poder causar un daño sin crear un peligro? ¿O será necesaria la creación de un peligro real?

Tomemos en cuenta que, compartiendo la idea de Martínez Huamán, los delitos de peligro concreto llevan dentro de su tipo objetivo las expresiones “crea un peligro”, “poniendo en peligro”, “pueda causar perjuicio”, lo cual no vemos dentro del presente tipo.[3]

Es así que, siguiendo estrictamente la redacción de la norma (lex stricta), no se puede concluir que se esté ante un peligro concreto ya que no habla de la creación de un peligro real, como sí se lee en los tipos penales de peligro concreto, de los que de su redacción se extrae la exigencia de haber creado un peligro próximo al bien jurídico, debiendo esto comprobarse en juicio.

Por eso, en este caso nos encontramos con un peligro abstracto, ya que la misma norma considera al hecho de violar las medidas sanitarias para propagar una enfermedad epidemia como un hecho típicamente peligroso, sin que sea necesario la comprobación de la existencia de ese peligro.

Además, al no ser necesaria la existencia de ese peligro, el ámbito probatorio se reducirá a la infracción de una medida sanitaria, a la idoneidad de la conducta para propagar el virus y a la intención de la persona para hacerlo, otorgándole la ley a esta conducta una presunción de peligrosidad, acercándose así a la ratio legis de la norma sin vulnerar el principio de legalidad.

6. Conclusiones

El mero incumplimiento de las medidas sanitarias no constituye el delito del art. 262 del CP, debido a que primeramente se tiene que cumplir el principio de lesividad, esto es, que exista posibilidad o aptitud de propagar la enfermedad y poner en peligro el bien jurídico salud pública y, lo cual no será posible si es que el agente no es portador o transmisor del coronavirus.

El delito de violación de medidas sanitarias constituye uno de tendencia interna trascendente, ya que, de la sola redacción del tipo penal, la preposición “para” solamente puede ser interpretada de manera tal que se le considere a este como delito de intención; una interpretación teleológica y la aplicación de la analogía, por más conveniente que parezcan para su aplicación práctica, vulneraría gravemente el principio de legalidad establecido constitucionalmente.

El delito en cuestión es de peligro abstracto, debiendo solamente probar la idoneidad o aptitud de poder propagar la enfermedad, sin necesidad de probar la existencia real y próxima de un peligro, lo cual va acorde al objetivo de la norma al considerar la violación de medidas sanitarias para propagar la enfermedad como un hecho típicamente peligroso para la salud pública.

[1] Reynaldi Román, Roberto. La preposición «para» como elemento de intención en el delito de violación de medidas sanitarias. Disponible en: https://bit.ly/2M7tivb (consultado el 13 de mayo de 2020).

[2] Peña Cabrera, Raúl. Derecho Penal. Parte general. Ed. Moreno S.A. Lima – 2011. P. 367.

[3] “(…) si el legislador peruano hubiese considerado que nos encontramos ante un delito de peligro concreto hubiese utilizado términos como “pone en peligro” o “crear un peligro”, o como sucede en el Código Penal chileno “pusiere en peligro”.”; Martínez Huamán, Raúl Ernesto. Delito de violación de medidas sanitarias. Gaceta Penal – Tomo 130. Ed. El Búho, Lima, Abril, 2020, p. 14.