Fundamento destacado: Decimosegundo. En el ámbito de la actividad médica se suele circunscribir y definir las responsabilidades de los profesionales de la medicina bajo las llamadas reglas de la lex artis. Esta sola invocación puede ser comprensiva y elocuente en la determinación del ámbito de lo exigido a los médicos cuando realizan su actividad profesional, pero puede ser, al mismo tiempo, una vía de escape por su indeterminación, variabilidad y relatividad, dadas las condiciones estructurales diferenciadas en las que el profesional de la medicina realiza su actividad. Así, es necesario establecer criterios orientadores sobre los rasgos característicos de la lex artis:
12.1. Contenido semántico. El vocablo latino lex artis puede ser traducido como la ley del arte, la ley del artesano o la regla de las reglas que deben observar los profesionales, en el desarrollo de su actividad. Sin embargo, su significado debe adecuarse a las exigencias del contexto social actual. Se trata en efecto de reglas que deben observar los profesionales, en particular los médicos, en el desarrollo de su actividad, pero cuya observancia está condicionada por las circunstancias específicas del caso. Esto explica que al vocablo latino se le haya agregado el de ad hoc, para connotar la relatividad en su aplicación, pero considerando además que la medicina es no solo arte sino también ciencia14.
12.2. Flexibilidad. La actividad médica está condicionada por la variabilidad y complejidad de las enfermedades y, por ende, por la relativa certidumbre en su diagnóstico, prescripción, pronóstico, tratamiento y rehabilitación. El surgimiento de nuevas enfermedades, la frecuencia del riesgo de su producción15 y la mutabilidad de los virus o las bacterias que las generan determina que la lex artis solo pueda ser regulada de manera general y flexible. La incertidumbre genera posturas científicas diferenciadas que relativizan los criterios de semejanza para su aplicación16, con lo que se vacía la esencia de la lex artis, como criterio de normalidad17. Sin embargo, en los casos en los que existe un mayor nivel de certeza, la lex artis ad hoc puede objetivarse en protocolos de actuación18 o indicaciones generales formuladas por organismos reconocidos.
12.3. Ámbito de aplicación. La actividad médica se desarrolla en el contexto de los riesgos a la salud y la vida de las personas. Estos riesgos pueden ser creados, controlados o intensificados, según la naturaleza de la intervención médica. Pero siempre están orientados a la búsqueda del bienestar del paciente (principio de beneficencia) 19. Sea cual fuere el grado de riesgo que debe enfrentar el profesional de la medicina, el ámbito de aplicación de la lex artis ad hoc es amplio. Comprende el diagnóstico, la información20, la prescripción, el pronóstico, la determinación del método, el tratamiento, la vigilancia o seguimiento y la rehabilitación. En el ámbito de la información, las asimetrías pueden generarse tanto por el lado del médico que no informa al paciente o sus familiares de los riesgos del tratamiento como por el lado del paciente que no brinda información veraz. En este último caso, el error en el diagnóstico debilita la vulneración del deber de cuidado. Se ha diferenciado entre indicación y lex artis para diferenciar entre el juicio valorativo del médico de los beneficios y riesgos objetivamente previsibles para la salud del paciente, que puede entrañar la aplicación de una u otra medida terapéutica, y la aplicación correcta del tratamiento indicado21. A efectos penales, esta diferencia es irrelevante en términos de determinación de imputación objetiva, pues el riesgo a la vida o salud del sujeto pasivo puede ser creado o intensificado tanto en el análisis riesgo-beneficio como en la aplicación del tratamiento e incluso de la rehabilitación.
12.4. Naturaleza normativa. No obstante, el carácter especializado y técnico de las reglas de la lex artis ad hoc, el juicio de determinación tanto de la contravención de la norma de cuidado como de la vulneración del deber de cuidado, en función de la lex artis ad hoc, es normativa, debe realizarla el juez, en el contexto situacional concreto. Ciertamente, al comprender la lex artis conocimientos y prácticas altamente especializadas, la información relacionada con el estado del saber, las condiciones de realización del acto médico y las alternativas o variables para su desarrollo deben ser sustentadas de preferencia a través de informes o pericias médicas.
12.5. Sentido práctico-deontológico. En la valoración del contenido y aplicación de la lex artis ad hoc deben considerarse fundamentalmente los ámbitos cognitivos y prácticos de la actividad médica. Si bien en el acto médico también subyacen consideraciones éticas o actitudinales, la valoración que realice el juzgador, a nivel del juicio de tipicidad, debe sustentarse básicamente en las dos primeras competencias profesionales.
12.6. Carácter dinámico. La lex artis debe ser evaluada en función de las condiciones cambiantes, tanto del estado de la ciencia o el saber como de la dinámica de los riesgos en la sociedad posmoderna. Este dinamismo incide en la valoración de la observancia del deber de cuidado en un caso concreto, si se considera la incertidumbre en las características de los virus, como por ejemplo, los generadores de pandemias. Ciertamente, debe considerarse, además, la mayor capacidad para el flujo de información y comunicación –por ejemplo, para la interconsulta o la disponibilidad de información–.
12.7. Aplicación relativa. La actividad médica, en cualquiera de sus fases, se valora jurídicamente, de acuerdo con las condiciones concretas en las que se desarrolla. Precisamente, la denominación actualizada del deber de cuidado –como lex artis ad hoc–, da cuenta de la necesaria especificidad de las circunstancias en las que el profesional médico realiza su actividad. Si bien la lex artis, como tal, se refiere a las reglas, técnicas o procedimientos aplicables a situaciones similares, en su concreción fáctica tiene particularidades del caso médico –edad, grado de riesgo, condiciones sanitarias, logística, personal, disponibilidad de información general, información proveída por el paciente o sus familiares–. En la actividad médica, como señala Romero Flores, principios como el de confianza alcanzan un significado relevante, en el que concurren diversos factores, como la ciencia a aplicar, la evolución a las técnicas a emplear y de los conocimientos, especialización de cada participante, coordinación y dirección de las operaciones, entre otras22.
12.8. Regula actividades. Las reglas médicas son reglas de acción. Las reglas, procedimientos o tratamientos implican normalmente una actividad positiva –en sentido natural–, siempre supone una intervención en la búsqueda de la disminución del riesgo. La vulneración del deber de cuidado puede comprender momentos omisivos –no prescribir, no auscultar o no disponer una intervención o traslado–.
12.9. Inherente a la actividad médica. Sostiene el Tribunal Supremo español que:
El criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. La simple existencia de relación de causalidad no determina por sí la existencia de responsabilidad, pues se requiere que la asistencia prestada, aun siendo formalmente correcta, haya infringido ese criterio de normalidad”23.
En nuestro contexto normativo también podemos sostener que la observancia de las reglas médicas es inherente a la actividad médica. Solo los médicos son los llamados a cumplir las reglas de la profesión médica. Si un particular no autorizado para ejercer la actividad médica se arroga esta condición y realiza actos médicos deberá responder por homicidio culposo o incluso doloso –si produce la muerte de una persona– y ejercicio ilegal de la medicina, pero nunca por homicidio culposo con inobservancia de las reglas de la profesión. Así, se plantea un problema de interpretación de la circunstancia agravante en el homicidio culposo. Conforme al segundo párrafo del artículo 111 del Código Penal, la conducta homicida merece una pena mayor –hasta cuatro años en lugar de dos para el tipo básico– si el resultado se causa como consecuencia de la inobservancia de las reglas de conducta. Sin embargo, si el cumplimiento de la lex artis es privativo e inherente al acto médico, no puede concebirse que este se desarrolle de acuerdo con la lex artis, pero genere responsabilidad penal, pues en este caso no habría una vulneración del deber de cuidado; en consecuencia, la conducta sería atípica. Solo cabría interpretar que el segundo párrafo es un delito especial impropio –agravado por la condición de médico que incumple la lex artis–.
12.10. Finalidad benefactora. La actividad médica está destinada fundamentalmente a disminuir riesgos de los pacientes. Las reglas de la lex artis se aplica normalmente para curar y rehabilitar (medicina curativa). Ello no es óbice para que también se pueda aplicar con sentido preventivo (medicina preventiva) o generador de satisfacción o bienestar (medicina satisfactoria) 24. Esta forma de la medicina se incluye dentro del concepto amplio de salud establecido por la Organización Mundial de la Salud25. Esto sucede en el caso de la medicina estética o de bienestar26 . En general, la lex artis incide en la disminución de los riesgos, que ya existen por el propio estado de salud del paciente, pero el riesgo –prohibido– también puede ser creado por la actividad descuidada del médico, como en una intervención quirúrgica con fines estéticos.
12.11. Enfocado en el método no en los resultados. Al valorar el acto médico, el juicio normativo del juez se enfoca en el método o procedimiento médico, no en el resultado. Por exigencias del juicio de tipicidad en el ámbito de la imputación objetiva, lo relevante es que el resultado sea imputable objetivamente al autor. Para la realización de esta valoración lo que interesa es si el médico siguió, razonablemente y de acuerdo con las circunstancias concretas del caso, los procedimientos o métodos aconsejados por la lex artis ad hoc. Como ha sostenido el Tribunal Supremo español:
La actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible27.
Sumilla. Homicidio culposo: criterios característicos de la Lex artis ad hoc en el acto médico. a. En los delitos culposos, en particular el de homicidio, el juicio de tipicidad objetiva debe realizarse con base en criterios de imputación objetiva. Si la acusación es por homicidio culposo, en el contexto de la actividad médica, estos criterios permitirán establecer si el resultado dañoso puede imputarse objetivamente a una conducta, como consecuencia de la vulneración del deber de cuidado, objetivado en la lex artis ad hoc.
b. La lex artis ad hoc es un concepto relativamente indeterminado, que debe ser precisado por el juzgador en función de las siguientes características: 1. contenido semántico, 2. flexibilidad, 3. ámbito de aplicación, 4. naturaleza normativa, 5. sentido práctico y deontológico, 6. carácter dinámico, 7. aplicación relativa, 8. regula actividades, 9. inherente a la actividad médica, 10. finalidad benefactora y 11. enfocado en el método no en los resultados.
c. En la sentencia de vista, la Sala de Apelaciones no fundamentó de manera acabada los criterios para proceder a la absolución del acusado, y se limitó a explicar su decisión en función de criterios de culpabilidad, obviando desarrollar con anterioridad el juicio de tipicidad objetiva sobre la observancia del deber de cuidado, conforme a la lex artis ad hoc.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N.° 334-2019, ICA
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, dieciséis de septiembre de dos mil veinte
VISTOS: en audiencia pública, mediante el sistema de videoconferencia, el recurso de casación interpuesto por el señor representante de la Fiscalía Superior Mixta de Descentralizada de Nasca contra la sentencia de vista (Resolución número 15, integrada mediante Resolución número 16) del veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho (foja 285), emitida por la Sala Mixta y Penal de Apelaciones de Nasca de la Corte Superior de Justicia de Ica, en el extremo que revocó la sentencia de primera instancia del treinta de mayo de dos mil dieciocho, que condenó a Néstor Jesús Quincho Espinoza como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud-homicidio culposo (previsto en el primer y segundo párrafo del artículo 111 del Código Penal), en agravio de Florita Ortiz León, y reformándola lo absolvió de la acusación fiscal por los referidos delito y agraviada; con lo demás que al respecto contiene.
Intervino como ponente el señor juez supremo Figueroa Navarro.
FUNDAMENTOS DE HECHO
Primero. Itinerario del proceso en etapa intermedia
La Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Nasca formuló acusación fiscal (foja 1 del cuaderno de debates) en contra de Néstor Jesús Quincho Espinoza como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud-homicidio culposo (primer y segundo párrafo del artículo 111 del Código Penal), en agravio de Florita Ortiz León, y solicitó la pena de un año, diez meses y quince días de privación de libertad, y la suma de S/ 45 000 (cuarenta y cinco mil soles) de reparación civil a favor de los herederos legales de la agraviada. Mediante Resolución número 10, del treinta de marzo de dos mil diecisiete (foja 29), se dictó auto de enjuiciamiento.
Segundo. Itinerario en primera instancia
2.1. Mediante la sentencia de primera instancia (Resolución número 3) del treinta de mayo de dos mil dieciocho (foja 200), emitida por el Juzgado Penal Unipersonal y de Flagrancia de Nasca de la Corte Superior de Justicia de Ica, se condenó a Néstor Jesús Quincho Espinoza como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud-homicidio culposo (primer y segundo párrafo del artículo 111 del Código Penal), y se le impuso un año, diez meses y quince días de pena privativa de libertad efectiva y S/ 45 000 (cuarenta y cinco mil soles) de reparación civil a favor de Marco William Samuel Simón Falcón.
2.2. El encausado Néstor Jesús Quincho Espinoza interpuso recurso de apelación (foja 259) contra la aludida sentencia, el cual se concedió mediante Resolución número 11, del trece de agosto de dos mil dieciocho (foja 263) y se elevó a la Sala Superior.
Tercero. Itinerario en segunda instancia
3.1. Llevada a cabo la audiencia de apelación de sentencia (foja 278), se dio cuenta de que no se admitió ningún medio de prueba para ser actuado.
3.2. La Sala Mixta y Penal de Apelaciones de Nasca de la Corte Superior de Justicia de Ica emitió sentencia (foja 285) revocando la sentencia de primera instancia, que condenó a Néstor Jesús Quincho Espinoza como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud-homicidio culposo, en agravio de Florita Ortiz León, y reformándola lo absolvió de la acusación fiscal por los referidos delito y agraviada, y confirmó el extremo del pago de la reparación civil, ascendente a la suma de S/ 45 000 (cuarenta y cinco mil soles); asimismo, integró la sentencia (foja 308) y remitió copias certificadas al representante del Ministerio Público contra la anestesióloga Erika Magnolia Velarde Gutiérrez, y el director del Hospital de Apoyo de Nasca doctor Juan José Aguado Saavedra, a fin de que actúe conforme a sus atribuciones de ley.
3.3. Notificada la sentencia emitida por la Sala Superior, el señor representante de la Fiscalía Superior Mixta Descentralizada de Nasca interpuso recurso de casación (foja 312) contra la sentencia de vista. Mediante Resolución número 17 (foja 322), del veinticuatro de enero de dos mil diecinueve, concedió el recurso.
Cuarto. Trámite del recurso de casación
4.1. Elevado el expediente a esta Sala Suprema, se corrió traslado a las partes y se señaló fecha para calificación del recurso de casación, como se advierte del decreto del siete de agosto de dos mil diecinueve (foja 38 del cuaderno de casación). Así, a través del auto de calificación del once de octubre de dos mil diecinueve (foja 39), se declaró bien concedido el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público, únicamente por las causales 3 y 4 del artículo 429 del Código Procesal Penal.
4.2. Instruidas las partes procesales de la admisión del recurso de casación, mediante decreto del seis de agosto de dos mil veinte, se señaló el veintiséis de agosto de dos mil veinte como fecha para la audiencia de casación.
4.3. Por su parte, la señora fiscal suprema de la Segunda Fiscalía Suprema en lo Penal presentó su requerimiento escrito, mediante el cual opinó que se declare fundado en parte el recurso de casación interpuesto el señor fiscal superior y se declare nula la sentencia de vista.
4.4. Llegada la fecha, la audiencia de casación se realizó a través del sistema de videoconferencia, con la presencia de la representante del Ministerio Público, como se tiene del acta de audiencia. Una vez culminada, se produjo la deliberación de la causa en sesión secreta, en virtud de la cual, tras la votación respectiva, el estado de la causa es el de expedir sentencia, en los términos que a continuación se consignan, y darle lectura en la audiencia programada el día de la fecha.
Quinto. Motivo casacional
Conforme se establece en los fundamentos jurídico séptimo y octavo del auto de calificación del recurso de casación y de acuerdo con su parte resolutiva, se admitió el recurso de casación, por la causal prevista en los numerales 3 (“Si la sentencia o auto importa una debida aplicación, una errónea interpretación o una falta de aplicación de la ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación”) y 4 («Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor«) del artículo 429 del Código Procesal Penal. El objeto de la presente casación es determinar si en el desarrollo del juicio de tipicidad de la conducta atribuida al acusado, por homicidio culposo, se incurrió en una falta o manifiesta ilogicidad en la motivación.
Sexto. Agravios expresados en el recurso de casación
Los fundamentos planteados por el señor fiscal en su recurso de casación (foja 312) están vinculados a las causales por las que fue declarado bien concedido su recurso, esto es, la Sala Penal de Apelaciones efectuó una errónea interpretación o incurrió en una falta de aplicación de la ley penal. Señala que se interpretó erróneamente el artículo 111 del Código Penal, pues indicó que el resultado fatal no se produjo por una conducta negligente del acusado; al tratarse de un profesional médico, corresponde analizar la tipicidad del acto, descrito como la conducta negligente que se le imputa. Refiere que el procesado incumplió los deberes de cuidado y aumentó así el riesgo permitido, al no ordenar el traslado inmediato de la paciente al hospital de Ica para su atención oportuna, lo que evidencia un actuar negligente, no así la probable responsabilidad de otras personas encargadas del área administrativa o de las que estuvieron presentes cuando ocurrieron los hechos; asimismo, que la sentencia no está debidamente motivada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I. Falta de motivación de resoluciones judiciales
Séptimo. La motivación de las resoluciones judiciales es la garantía que tienen el justiciable y los ciudadanos en general frente a la arbitrariedad judicial. El debido proceso implica que las decisiones judiciales estén justificadas externa e internamente, esto es, que lo que se decida, como consecuencia del proceso, se encuentre fundado en razones coherentes, objetivas y suficientes, explicitadas en la resolución. Esta garantía se encuentra expresamente reconocida en el numeral 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, según el cual es principio de la función jurisdiccional: “La motivación escrita de las resoluciones judiciales, en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”. Entonces, la motivación de las resoluciones judiciales: a) se aplica a todos los casos en que se deciden cuestiones de fondo, b) es un mandato dirigido a todos los jueces de las diversas instancias, c) implica la obligación de fundamentar jurídica (fundamentos de derecho) y fácticamente (fundamentos de hecho) la decisión y d) debe hacerse por escrito. Esta garantía ha sido materia de pronunciamiento en reiterada jurisprudencia, expedida tanto por esta Suprema Corte[1] como por el Tribunal Constitucional[2], respecto a las condiciones o estándares de la motivación y las formas en las que se la vulnera.
Octavo. Ahora bien, uno de los estándares que se vulnera en este ámbito es la falta de motivación. Esta se encuentra relacionada con la ausencia absoluta o relativa del sustento racional que conduce al juzgador a tomar una decisión. En otras palabras, cuando no exista argumentación o esta sea insuficiente para fundamentar la declaración de voluntad del juez en la resolución de un caso sometido a su competencia. El fundamento filosófico de esta exigencia se encuentra en el principio afirmativo de razón suficiente (omne est habet rationem), cuya formulación en el lenguaje discursivo se relaciona con el principio de demostración (principium redendæ rationis)[3]. El juez, cuando motiva la decisión, rinde o da cuenta de lo que pretende explicar, realiza un acto de representación[4], en el sentido de que plasma en la sentencia una imagen, idea o concepto que refleje la realidad (verdad objetiva). Ergo, la mera enunciación de una preposición sin correlacionarla con el objeto, en rigor, no conduce a establecer una afirmación. Es el proceso intelectual de valoración el que viabiliza la acreditación o adecuación de un suceso fáctico, expresado en razones. Cabe precisar que existirá falta de motivación, también, cuando esta sea incompleta; esto es, cuando se eluda el examen de un aspecto central o trascendente de lo que es objeto del debate, el cual puede comprender la omisión de evaluar la adecuación de la conducta imputada —objeto del proceso— en el tipo penal (juicio de tipicidad).
Noveno. El vicio debe resultar del propio tenor de la resolución, esto es, del contenido mismo de lo expuesto por el juzgador en la resolución al momento de resolver un caso. La determinación de la falta de motivación debe evidenciarse con la sola lectura de la decisión cuestionada y no ser producto de una interpretación o del examen probatorio de los acompañados o recaudos. La identificación del vicio debe sujetarse a la literalidad de su texto. Ciertamente, la evaluación de una sentencia de vista revocatoria ha de realizarse examinando si la decisión cuestionada ha controvertido suficiente y razonablemente la decisión de primera instancia, venida en grado. Como fuera, la autosuficiencia en la determinación del defecto en la motivación se funda en la posibilidad de control, vía recurso de casación.
II. Sociedad de riesgos y delitos culposos
Décimo. El desarrollo de la ciencia y la tecnología ha generado condiciones de bienestar al ser humano, pero al mismo tiempo riesgos sociales, ambientales, económicos, tecnológicos y políticos. Esta ambivalencia, entre los efectos positivos del progreso y el surgimiento de nuevas fuentes peligro, se desarrolla en el contexto de lo que Ulrich Beck, denominó la sociedad del riesgo[5]. Con esta frase se alude al modelo de organización posindustrial, en el que, sin renunciar a los beneficios del progreso, la sociedad busca anticipar la concreción de los peligros.
Esta actitud pragmática o “nueva racionalidad” es la superación de lo que el sociólogo y filósofo alemán denominaba la “irresponsabilidad organizada”, mediante la cual describía de qué manera el mecanismo de las instituciones del Estado, como el derecho, la política, la ciencia o la técnica normalizan los riesgos, infravalorándolos, ignorándolos o sobrevalorándolos. En el ámbito jurídico, la aceptación de la sociedad del riesgo implica establecer estándares de riesgo, delimitando la frontera entre los riesgos permitidos o tolerables, con los que la sociedad está dispuesta a coexistir, y los riesgos prohibidos o intolerables que vulneran gravemente las normas de convivencia social. A su vez, en el ámbito de los riesgos prohibidos penalmente, se observa la tendencia – político criminal creciente a la incorporación de tipos de peligro —doloso y culposo—, configurándose un nuevo modelo de prevención penal (derecho penal de riesgo). En el sistema penal vigente, esta tendencia se expresa mediante el adelantamiento de la barrera punitiva, tanto en el ámbito de los delitos dolosos como en los culposos. En ese sentido, conforme al sistema del numerus clausus previsto en el artículo 12 del Código Penal[6] se han previsto diecinueve conductas culposas[7].
[Continúa…]
