¿Es constitucional la afiliación obligatoria a una AFP de los nuevos administrados? [STC 0013-2012-PI]
Fundamento destacado: 40. El derecho fundamental a la pensión, a juicio de la STC 0050-2004-AI/TC y otros, tiene un triple contenido: uno esencial (acceso a la pensión, no ser privado arbitrariamente de ella y pensión mínima vital), uno no esencial (compuesto por los topes y los reajustes pensionarios) y uno adicional (beneficiarios). El concepto del contenido esencial, proveniente de la teoría de derechos fundamentales, y afecto a las evoluciones y a los consensos sociales, es trasladado posteriormente al ámbito procesal, a partir del artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional, configurándose el contenido constitucionalmente protegido del derecho, desarrollado por la STC 1417-2005-PA/TC (fundamento 37), conformado por el libre acceso al sistema, la obtención de una pensión y el mínimo vital.
171. En cuanto a la relevancia abstracta de los principios en conflicto, podría decirse que, sin desmerecer la importancia de la libertad de contratación, la reducción de las comisiones y la eficacia en el funcionamiento del sistema pensionario resultan de mayor entidad. El mayor peso abstracto se explica por la relación directa que ha sido reconocido entre la pensión y el principio-derecho de dignidad de la persona humana, incorporado en el artículo 1 de la Constitución (STC 0050-2004-AI/TC y otros; STC 1417-2005-PA/TC; STC 0014-2007-PI/TC, entre otras). Por último cabría indicar que tanto la restricción media en el principio de libertad de contratación como el nivel elevado de satisfacción de los principios constitucionalmente legítimos que pretende alcanzar el legislador, se aprecian con un razonable grado de certeza.
172. De lo expuesto, y en línea coherente con el derecho fundamental a la libre contratación, en el extremo de la libertad de conclusión, establecido en los artículos 2.14 y 62 de la Constitución, este Tribunal interpreta el artículo 14-A del Decreto Supremo 054-97-EF, incorporado por el artículo 2 de la Ley 29903, en el sentido de que la restricción que supone la disposición cuestionada no resulta desproporcionada y en consecuencia es conforme con la Constitución, debiendo rechazarse la demanda en este extremo, siempre que el plazo para contratar con la centralizadora no supere los dos años establecidos para la licitación.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXPEDIENTE 0013-2012-PI/TC
En Arequipa, a los 27 días del mes de mayo de 2013, el Tribunal Constitucional, en sesión del Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Urviola Hani, presidente; Vergara Gotelli, vicepresidente; Mesía Ramírez, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Álvarez Miranda, que se agrega
I. CUESTIONES PRELIMINARES
A. RELACIÓN JURÍDICA-PROCESAL
La demanda es interpuesta por el 25% del número legal de congresistas de la República, debidamente representados por la congresista doña Martha Gladys Chávez Cossío.
En vista de que una ley es la impugnada, al que le ha correspondido defender su constitucionalidad ha sido al Congreso de la República, a través de su apoderado, don Jorge Campana Ríos, en mérito del Acuerdo de Mesa Directiva 040-2005-2006/MESA-CR, de fecha 18 de octubre de 2012.
B. PETITORIO CONSTITUCIONAL
La demanda se dirige a cuestionar la constitucionalidad del artículo 2 de la Ley 29903, de Reforma del Sistema Privado de Pensiones, publicada en el diario oficial El Peruano el 19 de julio de 2012, en la parte que incorpora los artículos 7-A, 14-A, 14-B y 24.d del Decreto Supremo 054-97-EF, Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones:
C. VIOLACIÓN CONSTITUCIONAL INVOCADA
Los demandantes, para argumentar su pretensión, alegan la violación de los siguientes derechos fundamentales, principios y garantías institucionales previstos en la Constitución:
· Derecho a la libertad de contratación (artículo 62)
· Derecho a la pensión (artículo 11)
· Garantía institucional de la intangibilidad de los fondos de seguridad social (artículo 12)
· Derecho a la libre competencia (artículo 61)
· Derecho a la información de los consumidores (artículo 65)
· Derecho a la propiedad (artículo 70)
· Principio de solidaridad
D. DEBATE CONSTITUCIONAL
Los accionantes y el demandado postulan sobre la constitucionalidad de las normas objetadas una serie de razones que, a manera de epítome, se presentan a continuación.
D.1. Demanda
La demanda se sustenta en los siguientes argumentos:
(i) El esquema de “licitación de afiliados nuevos”, establecido en el artículo 7-A cuestionado, vulnera el artículo 11 de la Constitución, en vista de que el procedimiento de selección de la Administradora Privada de Fondos de Pensiones (AFP) que ofrezca la mejor comisión limita el libre acceso a las pensiones por parte de los nuevos afiliados.
(ii) El establecimiento de la entidad centralizadora por parte de las AFP, bajo los mecanismos previstos por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS), establecido en el artículo 14-A cuestionado, vulnera el artículo 62 de la Constitución, en vista de que cambia las condiciones iniciales con las que las AFP emprendieron sus funciones en el Perú.
(iii) La facultad otorgada a la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat) como posible entidad centralizadora, establecida en el artículo 14-B cuestionado, vulnera el artículo 61 de la Constitución, en vista de que legitima la existencia de un monopolio, al centralizar todos los procesos operativos en una única institución pública.
(iv) La comisión sobre el saldo, establecida en el artículo 24.d cuestionado, vulnera el artículo 12 de la Constitución, en vista de que la retribución que percibirán las AFP será cobrada a partir de las cuentas y fondos de cada afiliado; vulnera el artículo 65 de la Constitución, en vista de que afecta el deber de defender el interés de los consumidores y usuarios; y vulnera el artículo 70 de la Constitución en vista que afecta los efectos patrimoniales del derecho a la pensión, entendidos como derecho a la propiedad.
D.2. Contestación de la demanda
El apoderado del Congreso de la República contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada, sustentándose en los siguientes argumentos:
(i) Lo establecido en el artículo 7-A cuestionado no vulnera el derecho de acceso a una pensión en vista de que éste implica la elección de un determinado sistema pensionario y no la elección de una determinada AFP; para tal caso, se podría alegar una afectación al derecho a la libertad de contratar de cada pensionista, que, sin embargo, no se produce porque la medida implementada, de carácter temporal y relativo, constituye únicamente una intervención en el principio de la autonomía de la voluntad, en la vertiente de la libertad de contratar.
(ii) Lo establecido en el artículo 14-A cuestionado no vulnera norma constitucional alguna en vista de que la Ley 25897, que creó el sistema privado nunca estableció que las AFP necesariamente debían hacerse cargo de los procesos operativos que ahora buscan centralizarse, tanto es así que se dejó abierta la posibilidad de que sea un tercero el que realice la recaudación.
(iii) Lo establecido en el artículo 14-B cuestionado no implica que la labor de Sunat o de un particular se convierta en un monopolio, ni que se vulneren las reglas de la competencia perfecta, pues la entidad no está realizando actividad empresarial alguna, sino más bien una actividad extrafiscal, una actividad económica no empresarial que tiene vínculos con los fines del Estado social.
(iv) Lo establecido en el artículo 24.d cuestionado no vulnera la intangibilidad de los fondos pensionarios, en vista de que la comisión sobre el saldo del fondo forma parte de la retribución que hace el afiliado a la AFP por el servicio prestado.
E. FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS
Determinada la posición de las partes del proceso, es preciso que el Tribunal Constitucional defina los temas a desarrollarse a lo largo de la presente sentencia.
– ¿Es válida constitucionalmente la afiliación obligatoria de los trabajadores que ingresan al sistema privado a la AFP adjudicataria de la licitación? En consecuencia,
– ¿El aumento de competencia entre las AFP lo justifica constitucionalmente? ¿o, es la mejora de las condiciones de los usuarios? ¿O ambas?
– ¿El derecho fundamental supuestamente vulnerado es la libertad de acceso a la pensión o la libertad de contratación?
– ¿Esta medida temporal debe ser entendida en conjunción con otros elementos para la elección de las AFP?
– ¿Qué rol le compete a la SBS?
– ¿Es válida constitucionalmente la comisión por saldo? En consecuencia,
– ¿La alineación de intereses entre AFP y afiliados y/o la mayor disponibilidad de la remuneración justifican la medida?
– ¿Las normas impugnadas podrían afectar la garantía institucional de la intangibilidad de los fondos pensionarios o también la propiedad sobre los fondos?
– ¿Es congruente con la Constitución el cambio de esquema de la comisión por saldo en detrimento de la comisión por flujo?
– ¿Puede exigirse a un afiliado que ha venido aportando según las condiciones iniciales de su contrato que modifique su forma de pago de comisión? ¿Existe una vulneración del principio constitucional de irretroactividad de las normas?
– Con este nuevo esquema, ¿es posible que un trabajador se quede sin saldo para afrontar su etapa de jubilación?
– ¿Es válida constitucionalmente la centralización de los procesos operativos de las AFP? En consecuencia,
– ¿Es la eficiencia del sistema privado y/o la mejora de la calidad de vida de los afiliados lo que avala constitucionalmente la medida?
– ¿Está en juego la libertad de contratación o la libertad de empresa?
– ¿En qué medida se está conculcando el derecho de las AFP, a través de una medida que podría considerarse monopólica?
– ¿Puede ser la Sunat la entidad centralizadora? ¿Eso implicaría una violación al principio de subsidiariedad empresarial del Estado?
II. ANÁLISIS DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE FONDO DE LA LEY IMPUGNADA
1. El examen de constitucionalidad de fondo a ser realizado en la presente sentencia se dividirá en tres partes, referidas sucesivamente a la incorporación compulsiva de los nuevos afiliados, la inclusión de una comisión por saldo y la centralización de los procesos operativos realizados por las AFP. Cada tema será examinado desde una triple perspectiva, primero determinando la justificación constitucional de la medida adoptada, luego definiendo el derecho fundamental o garantía institucional involucrada y, por último, estableciendo si se ha afectado o no éste con la norma impugnada.
2. Este Colegiado precisó en la STC 0002-2005-PI/TC, que “(…) En mérito a la dimensión subjetiva, el Tribunal Constitucional puede valorar la constitucionalidad de los actos concretos realizados al amparo de la norma legal impugnada, lo cual definitivamente no supone la resolución del problema en un caso concreto; sino otorgarle un canon valorativo constitucional – función de valoración, para la resolución del presente proceso de inconstitucionalidad” (fundamento 2), razón por la cual considera conveniente conocer, para contrastar el examen abstracto de las normas impugnadas, cómo fueron aplicadas las medidas establecidas en la Ley 29903.
A. AFILIACIÓN OBLIGATORIA A UNA AFP DE LOS NUEVOS AFILIADOS
Normas impugnadas
3. La demanda tiene por objeto declarar la inconstitucionalidad del artículo 7-A del Decreto Supremo 054-97-EF, incorporado por el artículo 2 de la Ley 29903, bajo el epígrafe de “Licitación del servicio de administración de cuentas individuales de capitalización para los trabajadores que se incorporen al SPP”, cuyo tenor es el siguiente: “La Superintendencia licitará el servicio de administración de las cuentas individuales de capitalización de aportes obligatorios de los trabajadores que se incorporen al SPP. En cada licitación se adjudicará el servicio a la AFP que (…) ofrezca la menor comisión de administración (…) La Superintendencia licitará el servicio de administración de cuentas individuales cada veinticuatro (24) meses (…)”.
Alegatos de los demandantes
4. A juicio de los demandantes, el esquema de “licitación de nuevos afiliados” es inconstitucional por considerar que mediante este procedimiento de selección a la AFP que ofrezca una mejor comisión, se está coartando la libertad de los nuevos afiliados de elegir el proveedor de servicios previsionales que él considere pertinente, por lo que termina afectándose el derecho al libre acceso a la pensión, previsto en el artículo 11 de la Constitución.
Alegatos del demandado
5. En contra de lo argüido por los congresistas accionantes, el demandado, además de establecer que el derecho involucrado no es el de acceso a una pensión sino el de la libertad de contratar de cada pensionista, reconocido en el artículo 62 de la Constitución, expresa que la medida busca las mejores condiciones para los afiliados y una mayor competencia entre las AFP, por lo cual la intervención en el principio de la autonomía de la voluntad -en la vertiente de la libertad de contratar- sólo posee un carácter temporal y relativo.
A.1. Justificación constitucional de la medida adoptada
6. El primer nivel de estudio exige la identificación del fin de relevancia constitucional que posee la medida legislativa de afiliación obligatoria de los nuevos trabajadores afiliados a las AFP. De lo expresado por el demandado, podrían existir hasta dos razones. La primera, ligada a la actividad de los agentes económicos en el mercado privado de pensiones. La segunda relacionada con los beneficios a favor de los afiliados. Al igual que el Congreso de la República, esta opinión fue asumida por la Comisión de Defensa del Consumidor del Congreso, para quien la licitación “(…) promueve la competencia ex-ante [por parte de las AFPs] y se traduce en menores comisiones para el afiliado, ya que la administración de la cartera es adjudicada a la AFP que ofrezca la menor comisión de administración (…)”, además de responder “(…) a atributos deseables del mercado como una baja comisión y alta rentabilidad (…)” (Dictamen de los Proyectos de Ley 30-2011-CR, 54/2011-CR, 59/2011-CR, 63/2011-CR, 68/2011-CR, 71/2011-CR, 251/2011-CR, 252/2011-CR, 253/2011-CR, 254/2011-CR, 474/2011-CR y 1213/2011-PE, de julio de 2012).
(a) Aumentar la competencia entre las AFP
7. Las normas impugnadas encuentran su razón de ser en una necesidad de aumento de competencia por parte de las AFP. Según el artículo 61 de la Constitución, “El Estado facilita y vigila la libre competencia (…)”, protegiendo el llamado proceso competitivo o instituto jurídico de la competencia, en la búsqueda de un mayor bienestar de consumidor. Dentro del mercado permite a los agentes económicos reducir sus costos (eficiencia productiva), incrementar la calidad y diversidad de sus productos o servicios (eficiencia innovativa) y proveer a los consumidores bienes y servicios con precios cercanos a sus costos (eficiencia asignativa). El derecho a la libre competencia está definido como la potestad de coexistencia de una pluralidad de ofertas en el campo de la producción, servicios o comercialización de productos de la misma especie por parte de un número indeterminado de agentes económicos (STC 0018-2003-PI/TC; STC 1405-2010-PA/TC). Se adscribe al cuadro más amplio de la libertad económica y como tal supone tres aspectos esenciales: acceso al mercado por parte de los diversos agentes económicos sin que se pueda impedir o restringir dicha participación; libre iniciativa dentro del mercado para competir conforme a las propias condiciones y variables económicas; la igualdad (no discriminación) de los competidores ante la ley (STC 0018-2003-PI/TC; STC 3315-2004-AA/TC).
8. En teoría económica existen los denominados fallos de competencia. Una forma de competencia imperfecta es el oligopolio, cuyo abuso debe ser combatido por el Estado (STC 0008-2003-AI/TC). Según el mencionado artículo 61 de la Constitución, el Estado “(…) Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios (…)”. De acuerdo a la Constitución, no es que se prohíban los monopolios u oligopolios “(…) alcanzados mediante el esfuerzo empresarial, frutos de la eficiencia productiva o innovativa en el mercado, sino aquellos derivados de una concertación (los llamados carteles) o de la imposición de una norma legal” (punto 61 de la Resolución 054-2003-INDECOPI/CLC).
9. En este orden de ideas, la Constitución confiere al Estado el deber de proscribir y combatir toda práctica que limite la libre competencia, así como el abuso de las posiciones dominantes o monopólicas, no siendo admisible la existencia de escenarios económicos en los que aparezca un agente con capacidad de actuación independiente respecto de sus consumidores o usuarios, pudiendo determinar el precio y la cantidad de bienes o servicios a ofertarse, o sus competidores, compradores, clientes o proveedores, abusando de su participación significativa en el mercado, desarrollo tecnológico, entre otras (STC 0008-2003-PI/TC). Cualquier intervención pública -entre las que debe contarse la Ley 29903- debe restaurar o regular el mercado, a fin de que “(…) el precio y la producción de los bienes y servicios [sean] resultado de la interacción entre la oferta (las decisiones de los proveedores) y la demanda (las decisiones de los consumidores)” (punto 57 de la Resolución 054-2003-INDECOPI/CLC). Por ello, la intervención pública no se da con el objeto de alterar las reglas propias del mercado, sino más bien de garantizar que éste funcione de la manera más correcta y efectiva y que a su vez ofrezca la garantía de que las propias condiciones de libre competencia estén siendo realmente cumplidas; así, puede justificarse una intervención en el ámbito de acceso al mercado cuando el producto o servicio no se encuentre permitido por la ley, o cuando se generen situaciones distorsionantes de la libre competencia (STC 3315-2004-AA/TC).
10. A partir de esta configuración del mandato constitucional, lo que se encuentra prohibido, según el Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, son “(…) las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores” (artículo 1). En el modelo jurídico nacional, son dos las situaciones proscritas relacionadas con el oligopolio (Resolución 054-2003-INDECOPI/CLC).
– En primer lugar, están las prácticas colusorias -o restrictivas de la libre competencia-, efectuadas entre empresas que prima facie competirían entre sí, respecto de precios, producción, mercados y clientes, con el objeto de eliminar, restringir o limitar dicha competencia que tienen el efecto de restringir o eliminar el proceso competitivo entre sus participantes, dentro de un determinado mercado geográfico y/o de productos, en detrimento de consumidores, competidores y/o proveedores, que como resultado podría producirse un aumento de los precios o una reducción de la producción de manera artificial al margen de los mecanismos naturales del mercado.
– En segundo lugar, está el abuso de posiciones dominantes y monopólicas, prohibidas explícitamente en el artículo 61 de la Constitución, entendidas como conductas de tipo exclusorio y no explotativo. El término práctica monopólica se refiere al hecho de que una empresa con poder de mercado, mediante una determinada práctica y de manera unilateral, limita o restringe la competencia en el mercado, con el objetivo de ampliar su participación o fortalecer su poder de mercado, excluyendo a los actuales competidores o impidiendo el acceso a los potenciales competidores.
11. Bajo estos criterios, los diseñadores de políticas públicas, policy-makers, alegan la existencia de un mercado oligopolístico en el país. Al respecto, se puede observar que la SBS ha establecido, tras definir las características del mercado de la industria de las AFP, que ante la ausencia de un cabal escenario de competencia por precios las AFP prefieren competir por publicidad o por gastos comerciales porque les resulta más barato antes que por precios (comisiones), pues les resulta más oneroso (Documento de Trabajo “Competencia y reducción de comisiones en sistema privado de pensiones. El caso peruano”, de 2006, Vid. http://www.sbs.gob.pe/repositorioaps/0/0/jer/ddt_ano2006/SBS-DT-02-2006.pdf). Asimismo, un grupo de economistas chilenos, analizando la experiencia de su país, bastante similar a la nacional, explicó que el mercado previsional privado está definido por el bajo nivel de competencia, comportamientos oligopólicos, altas barreras a la entrada por los temas de escala, no percepción de las variables relevantes (comisiones, rentabilidad, calidad del servicio), entre otros, situación que conlleva una progresiva concentración de las decisiones de inversión en el mercado de capitales de las AFP, factor que sumado a la aparente sincronía en las decisiones de inversión por parte de las administradoras -situación conocida como efecto manada, configura un escenario que en situaciones de estrés macroeconómico y financiero puede tener consecuencias en términos de la estabilidad de los mercados, siendo necesario promover soluciones públicas creativas que alteren los estadios de inercia para un ahorro obligatorio de afiliados que no tiene capacidad de aglutinar, por sí solos, efectos en la demanda que lo beneficien en precios (“Licitaciones: Imprimiendo competencia al sistema de AFP”, de 2006, Vid. http://www.expansiva.cl/media/en_foco/documentos/06032006130517.pdf).
12. Como justificación de la emisión de las normas impugnadas, se aduce que el mercado oligopolístico privado de pensiones merece ser regulado de una manera más eficiente. El oligopolio se define como aquella estructura de mercado en la cual barreras naturales o legales impiden la entrada de nuevas empresas o el número de empresas competidoras es reducido, lo cual lleva a que los productores tengan incentivos para colaborar fijando los precios o repartiéndose los segmentos del mercado, lo que provoca una situación parecida a la del monopolio. El oligopolio se caracteriza por la presencia de unas pocas empresas dominantes, que en el caso de las AFP serían Integra, Horizonte, Profuturo y Prima, provocando una elevada concentración de la industria por su alta participación en el mercado, que casi está repartido por partes iguales. Una de las posibles consecuencias del oligopolio se presenta en la colusión, a través de la cual todas las empresas se benefician al evitar las guerras de precios y proteger el volumen de afiliaciones.
[Continúa…]
