¿La constitución permite convocar al poder constituyente?

Por
Miguel Estela la Puente
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Sumario: 1. Introducción, 2. Poder y proceso constituyente en la actualidad, 3. La reforma constitucional total, 4. La propuesta del partido político Perú Libre sobre redactar una nueva Constitución, 5. Conclusiones, 6. Recomendaciones, 7. Bibliografía.

Palabras clave: Poder constituyente, nueva constitución, reforma constitucional, jurisprudencia del tribunal constitucional, constitución vigente.

1. Introducción

El Perú se encuentra ad portas de proclamar un nuevo presidente de la república. Las elecciones generales para definir el más elevado cargo público de la nación están en su etapa final y todo parece indicar que el señor Pedro Castillo, candidato presidencial del partido político Perú Libre ganaría por un margen muy reducido de votos frente a la señora Keiko Fujimori del partido político Fuerza Popular.

La principal controversia política y jurídica en torno a ambas candidaturas se sustenta en redactar o no una nueva constitución. Por un lado, Keiko Fujimori defiende el marco normativo de la constitución vigente; por otro lado, Pedro Castillo pregona la necesidad de una nueva constitución. Los argumentos políticos no serán gravitantes en este artículo sino evaluar si el marco normativo constitucional vigente permite la viabilidad de convocar al poder constituyente para redactar una nueva constitución política del Estado.

2. Poder y proceso constituyente en la actualidad

El antecedente de la doctrina del poder constituyente se encuentra, como es conocido, en el contexto de la ilustración francesa previo a la primera revolución que trajo consigo el derrocamiento del antiguo régimen monárquico absolutista por la instauración de la república y la democracia representativa como sistema político.

Fue el abate Emmanuel Sieyès quien a través de su célebre publicación titulada ¿Qué es el tercer Estado? Desarrolló las ideas centrales, en su etapa primigenia, del concepto de poder constituyente. Una de las reflexiones del precitado autor que se considera relevante invocar es la siguiente:

Una nación no sale jamás del estado de naturaleza, y en medio de tantos peligros,      dispone de una multitud de maneras posibles para expresar su voluntad. No        tememos, pues, repetirlo una vez más: una nación es independiente de toda forma     y, de cualquier manera, que se manifieste, es suficiente que aparezca su voluntad para que todo derecho positivo decaiga ante ella, como ante el origen y señor     supremo de todo derecho positivo (Sieyès, 1991, p.215).

Sieyès da a entender con esta elucubración, en resumidas cuentas, que más allá de la existencia de una constitución, ésta siempre puede ser derrotada por la voluntad popular. Esta posición es perfectamente comprensible si se considera que el iusnaturalismo racionalista era la matriz subyacente de los pensadores del siglo XVIII; por lo que, no se podría juzgar dos siglos después de manera ligera. Sin embargo, lo que sí se puede hacer es tomar en consideración esta reflexión para plantearla en la actualidad y preguntarse, ¿realmente la voluntad popular puede derrotar la constitución vigente de cualquier manera y más allá de toda forma como indicó en su tiempo Sieyès?

Considero que no, Rubén Hernández Valle, prolijo constitucionalista costarricense, en su texto llamado El poder constituyente derivado y los límites jurídicos del poder de reforma constitucional, sostuvo, tomando como referencia el aporte de Manuel Aragón Reyes, ex magistrado del tribunal constitucional español, una propuesta que debe ser debatida profundamente en nuestro medio sobre todo si se tiene en cuenta la potencial convocatoria a un proceso constituyente en el devenir de los próximos cinco años. La propuesta se podría resumir de la siguiente manera:

De lo dicho se deduce que «la única autolimitación del poder constituyente que resulta compatible con la conservación de su carácter de soberano es la autolimitación     procedimental, y no la autolimitación material. Es decir, la juridificación de la soberanía popular comporta, inexcusablemente, el establecimiento de unas reglas sobre la formación de la voluntad soberana, pero no sobre el contenido de esa voluntad, porque el soberano constitucionalizado ha de tener la facultad de cambiar, radicalmente,     en cualquier momento, de Constitución, o, dicho en otras palabras, el pueblo tiene que    conservar la libertad de decidir, jurídicamente, su propio destino» (Hernández, 1993, pp. 146–147)[1].

De lo anterior anotado, se colige que se puede limitar al poder constituyente[2] en cuanto a las reglas procedimentales a efectos de definir criterios mínimos de toma de decisiones sin que una fuerza política mayoritaria aplaste a otra fuerza política minoritaria. Sin embargo, lo que no podría ocurrir es limitar el contenido de la voluntad adoptada luego del respetadas y cumplidas las reglas procedimentales.

Por ello, Hernández sustenta que existe una autolimitación formal (reglas procedimentales) y otra material (decisiones adoptadas una vez cumplidas esas reglas procedimentales). La pregunta que aquí planteamos según esta reflexión es la siguiente ¿Esa autolimitación formal se concretaría a través de la constitución vigente o sólo podría ocurrir dentro de una eventual asamblea constituyente?

Ante el peligro que podría representar una ideología radical en un determinado escenario político más allá de su tendencia de izquierda o derecha, lo que se sostiene aquí es que esas reglas procedimentales deben estar bien definidas y consensuadas de manera previa en la Constitución vigente antes de invocar al poder constituyente; de tal manera, que todas las fuerzas políticas, poderes constituidos y sociedad civil se comprometan a respetarlas como garantía de un proceso constituyente plenamente democrático. Ahora bien ¿La constitución política vigente de 1993 regula estas reglas procedimentales para la toma de decisiones dentro de una asamblea constituyente? Se desarrollará a continuación.

3. La reforma constitucional total

La respuesta a la pregunta final planteada en el acápite anterior es un contundente no. La constitución de 1993 sólo hace una referencia vaga a la reforma total en el art. 32, en cuyo inciso 1 se consigna que pueden ser sometidas a referéndum: “La reforma total o parcial de la constitución”, pero no indica nada respecto a cuáles serían los presupuestos que deben cumplirse a fin de efectuar una reforma total de la constitución, es decir, convocar a la asamblea constituyente, pues la reforma parcial sí tiene su complemento y concordancia en el art. 206 de la misma aunque éste inicie su descripción normativa al señalar: “Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso (…)”.

En la actualidad, no se discute que la reforma total de la constitución debe ser llevada a cabo por un órgano ad hoc (asamblea, congreso o convención constituyente) y no por el Congreso de la República. Así, autores nacionales como el profesor Omar Sar, sostienen que:

Con lo expuesto estamos en condiciones de confrontar una más de las hipótesis planteadas en torno a la reforma total con las conclusiones expuestas y observamos que se verifica ya que, a nuestro criterio, el Congreso no puede aprobar por sí y ante sí una nueva carta asociando el procedimiento con lo que en la Constitución de 1993 se denomina reforma total. Una tarea de tal envergadura sólo puede ser llevada a cabo con intervención del poder constituyente (Sar, 2012, p. 201)[3].

Desde luego, que esta afirmación concluyente no es producto de una reflexión ligera, sino que, además de la doctrina autorizada, se utilizó dos sentencias emblemáticas del tribunal constitucional dictadas al inicio del presente siglo, a saber.

La primera de ellas es la STC 0014-2002-AI/TC, dictada a propósito del caso del Colegio de Abogados del Cusco, en cuyo f. j. 106, apunta que:

Como antes se ha expresado, el artículo 32°, inciso 1), de la Constitución, ha constitucionalizado la función constituyente, al señalar que puede practicarse una reforma total de la Constitución, pero no ha previsto quién la pueda ejercer. Y no podía ser, en verdad, de otro modo, pues si se hubiese previsto que uno de los órganos constituidos llevase adelante tal función constituyente, ello no podría entenderse de otra manera que la constitucionalización del ejercicio de una competencia jurídica y, por lo mismo, reglada, vinculada y, por lo tanto, limitada.

En esta sentencia, Tribunal Constitucional deja clara la idea de que, en nuestra carta magna, se ha constitucionalizado la función constituyente, pero que el Congreso de la República ni otro órgano estatal, en su condición de poder constituido, no están facultados para llevar a cabo tal función, pues ésta le corresponde exclusivamente al pueblo en pleno como titular de la soberanía.

Por otro lado, en la STC 014-2003-AI/TC, dictada a propósito del caso Alberto Borea Odría y cinco mil ciudadanos, en su f. j. 28,  el Tribunal Constitucional citó las tres alternativas propuestas por la Comisión para el Estudio de Bases para la Reforma Constitucional del Perú aprobada por el DS 018-2001-JUS del 25 de mayo de 2001, sin adherirse a ninguna; sin embargo, consideramos que, en este contexto, la única viable sería la tercera, que indica: “Aprobar una ley de referéndum para que el pueblo decida si

se aprueba una nueva Constitución que recoja lo mejor de la tradición histórica del Perú. De ser el caso, sería convocada una Asamblea Constituyente expresamente para ello”. Debe destacarse que el Tribunal Constitucional sólo cita las tres alternativas, pero no dice cuál de ellas es la fórmula más adecuada dentro del marco normativo de la Constitución vigente de 1993.

Decimos que la tercera de estas propuestas sería viable porque es la única que no contempla la posibilidad de que sea el Congreso de la República el órgano encargado de aprobar una nueva Constitución, sino que delega esa decisión al pueblo en calidad de titular de la soberanía mediante la aprobación de una ley que convoque a referéndum.

De esta manera, si bien es cierto que el Congreso de la República podría aprobar una ley que convoque a referéndum para que el pueblo decida si se debe o no redactar una nueva Constitución, está claro que previo a ello, deberá efectuar una reforma parcial a la Constitución vigente a efectos de que no haya ninguna duda de que la carta magna permite la reforma total a través de la invocación del Poder Constituyente y establezca las reglas procedimentales de toma decisiones al interior de dicho órgano ad hoc a fin de garantizar un proceso constituyente totalmente libre y democrático en el que todas las fuerzas políticas tengan la oportunidad de participar sin que sean sometidas de manera aplastante por otra u otras.

¿Es realmente relevante esto último? Consideramos que sí, si se entiende que en contextos críticos, sensibles y delicados como el que vive nuestro país en la actualidad, se podría distorsionar el principio representativo para otorgar una mayoría abrumadora a una determinada fuerza política como ya ha ocurrido en otros países latinoamericanos, por ejemplo, el caso de la asamblea constituyente venezolana de 1999 en la que hubo 131 diputados constituyentes oficialistas del partido político del entonces presidente Hugo Chávez Frías y sólo cuatro de oposición, lo que le otorgó mayoría total y absoluta al Poder Ejecutivo para hacer y deshacer en función a su voluntad el contenido de la nueva Constitución.

4. La propuesta del partido político Perú Libre sobre redactar una nueva Constitución

La propuesta para redactar una nueva Constitución del partido político Perú Libre, liderado por su secretario general, Vladimir Roy Cerrón Rojas y su candidato presidencial Pedro Castillo Terrones ha despertado mucha polémica, justamente, por su similitud al esquema constituyente venezolano de 1999.

De esta manera, en el Capítulo II, página ocho del denominado “Ideario y Programa”, se propone lo siguiente:

Asamblea Constituyente y Nueva Constitución

Necesitamos promover y lograr un cambio constitucional que incorpore un enfoque diametralmente opuesto, es decir, la brega por una Constitución solidaria, humanista, rescatista y nacionalizadora. La nueva CPP debe redactarse mediante una Asamblea Constituyente, la misma que debe concluir en el desmontaje del neoliberalismo y plasmar el nuevo régimen económico del Estado (Cerrón, 2020, p. 8).

Esta propuesta concluyente parte de la premisa de que la Constitución de 1993 fue impuesta tras un golpe de Estado, de lo cual se colige que el partido político considera que la Constitución vigente es ilegítima y; por lo tanto, se debe convocar a la Asamblea Constituyente cuya naturaleza será nacionalizadora. La situación se agrava cuando una de las voceras oficiales del partido, Zaira Arias indicó a un medio de alcance nacional, en representación del candidato presidencial, Pedro Castillo Terrones, lo siguiente:

El maestro plantea que en un plazo no mayor a seis meses va a llamar a la Asamblea Constituyente, esto automáticamente va a disolver el Congreso. En sentido que solo va a quedar la Mesa (Comisión) Permanente actuando en el Legislativo de la mano con el Ejecutivo y se dará paso a los asambleístas que van a redactar la nueva Constitución (Diario Correo, 2021)[4].

Sobre el particular, en primer lugar, no se puede considerar a la Constitución de 1993 como ilegítima sólo por su origen espurio, sobre el cual por cierto existen graves cuestionamientos, sino que la legitimidad de la Constitución se genera con la aceptación progresiva del mismo pueblo sobre el cual rige y por su defensa jurisdiccional. Es decir, la Constitución de un pueblo no le pertenece a quienes impulsaron su creación sino a los ciudadanos que día a día la ratifican. Esto significa que la única forma de saber si la Constitución vigente es ilegítima es si en un referéndum la población decide mayoritaria y masivamente convocar al Poder Constituyente para redactar una nueva Constitución.

De esta manera, en palabras de Waldron (2018): “(…) Una Constitución estable y fielmente interpretada puede generar su propio respaldo entre la población (…)”. En efecto, esto es lo que ha ocurrido con la Constitución de 1993 a partir del año 2001 con la transición democrática luego de la vacancia por incapacidad moral del presidente Alberto Fujimori.

En segundo lugar, respecto a las palabras de la vocera del partido político Perú Libre, se sostiene que una vez en el poder, el señor Pedro Castillo Terrones, a los seis meses de instalado su eventual gobierno, disolvería automáticamente el Congreso sin considerar los mecanismos constitucionales previstos en la carta fundamental para ejecutar la disolución del Parlamento, sino que se alega una disolución automática sin más parámetro que la voluntad del gobernante de turno.

Debe dejarse claro, que esta posición de la vocera oficial del partido, posteriormente silenciada por el mismo candidato presidencial, no es más que el llamamiento a un golpe de Estado, esto es, el partido político Perú Libre sostiene que la Constitución vigente es ilegítima por tener origen producto de un golpe de Estado, pero pretendería redactar una nueva Constitución sobre la base de otro golpe de Estado, lo cual resulta abiertamente y públicamente inconstitucional en el marco de un Estado constitucional de derecho.

5. Conclusiones

  • La Constitución vigente no contempla la posibilidad de convocar al poder constituyente tal como está redactada en la actualidad.
  • Sí es posible convocar al poder constituyente mediante una reforma constitucional parcial previa que complemente al artículo 32 inciso 1 de la Constitución.
  • Sí y sólo sí luego de la reforma constitucional parcial se podrá aprobar una ley de referéndum a efectos de que la ciudadanía decida si se debe o no convocar al Poder Constituyente.

6. Recomendaciones

La reforma constitucional parcial previa no solo debe incluir de manera complementaria la necesidad de detallar la convocatoria al Poder Constituyente, sino que debe especificar las reglas mínimas procedimentales por medio de las cuales se tomarán las decisiones dentro del Poder Constituyente instalado a efectos de garantizar un proceso transparente, libre y plenamente democrático que salvaguarde el principio representativo.

 7. Bibliografía

[1] El resaltado con negrita es nuestro.

[2] Materializado en la asamblea, convención o congreso constituyente.

[3] El resaltado en negrita es nuestro.

[4] El resaltado en negrita es nuestro.

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