El Fondo Editorial PUCP liberó su colección «Lo esencial del derecho». Ahí destaca el libro Derecho penal. Parte especial: los delitos (Lima, 2017), escrito por el profesor Víctor Prado Saldarriaga. Compartimos este fragmento del texto que explica, de manera ágil y sencilla, las conductas de las organizaciones criminales que sanciona nuestro Código Penal. Así que los animamos a leer el libro.
1. Aspectos generales
Según los expertos, en la realidad actual, «viejos fenómenos de delincuencia común, en particular terrorismo y criminalidad organizada, han pasado de ser considerados como simples riesgos a la seguridad nacional, hasta alcanzar la máxima categoría de amenazas» (González Cussac, 2013, p. 208). Diferentes organismos internacionales han procurado graficar esta coyuntura, sus características y tendencias destacando los siguientes indicadores:
- Han aparecido nuevas actividades delictivas y las antiguas adquieren nuevas modalidades.
- Cada vez existen más grupos delictivos organizados.
- Se evidencia un aumento en el número de países afectados por el crimen organizado transnacional.
- Existe mayor flexibilidad, dinamismo y adaptabilidad de las organizaciones delictivas a las condiciones sociales, a los mecanismos de seguridad de los Estados, a la geografía territorial, entre otros.
- Las estructuras organizacionales de los grupos criminales se están enraizando dentro de los procesos sociales, económicos, políticos y culturales de las sociedades (OIM, 2013, p. 20).
Compartimos, pues, un «mundo criminalizado» donde la presencia discreta pero activa, a la vez que expansiva, de la criminalidad organizada, se ha constituido en un rasgo característico de las ideologías, los estilos de gobierno y los entornos sociales. En efecto, la situación actual hace evidente que «el crimen organizado ha abandonado la marginalidad y se ha instalado en el corazón de nuestros sistemas políticos y económicos» (Gayraud, 2007, p. 17).
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Ahora bien, luego de la aprobación (el año 2000) de la «Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional», la comunidad mundial ha venido formulando e implementando diferentes políticas y estrategias dirigidas a enfrentar de manera conjunta, integral y eficiente a la criminalidad organizada en sus distintas manifestaciones y efectos. Sin embargo, lo acontecido con posterioridad, luego de más de una década y media de vigencia de la también denominada Convención de Palermo, solo ha permitido ratificar la percepción de que, sin lugar a dudas, la criminalidad organizada sigue siendo uno de los más agudos e insolubles problemas del tercer milenio; es más, que el poder económico del crimen organizado se fortalece de manera constante produciendo un volumen anual de ganancias ilegales de alrededor de 870 000 millones de dólares.
Por consiguiente, no es exagerado sostener hoy en día que la criminalidad organizada «se ha convertido en un nuevo centro de poder a nivel mundial» (López Sánchez, 2013, p. 339). Para los especialistas, dicho suceso puede interpretarse como una consecuencia previsible y funcional al propio proceso de evolución y desarrollo contemporáneo de la humanidad. Esta última constatación ha sido también entendida como una contingencia colateral de otros fenómenos sociales y económicos, como la globalización, la inmigración laboral y la integración de los mercados.
Así, la presencia, en este período histórico, de delitos inéditos cuyos rasgos esenciales radican en provenir de estructuras organizadas empresarialmente, que aplican un modus operandi sofisticado e internacional, con capacidad suficiente para proveerse de eficientes mecanismos de impunidad, a la vez que asegurar una incesante acumulación ilícita de millonarios ingresos, ha generado consensos en torno a admitir que el tercer milenio transcurrirá vinculado a formas innovadas de «criminalidad organizada» y de control de la misma.
2. Presencia actual de la criminalidad organizada en el Perú
Desde hace un lustro, tal vez más que en cualquier otro momento de nuestra historia reciente, es posible afirmar y demostrar que en el Perú la delincuencia organizada es ya un problema socializado y trascendente. Ahora bien, en el contexto crítico que se ha reseñado, también es posible reconocer que en la realidad actual del Perú coexisten dos modalidades muy definidas y diferentes de criminalidad organizada; es decir, manifestaciones paralelas de delincuencia que se realizan y reproducen a partir de estructuras organizacionales de diseño convencional o complejo.
En efecto, se hace visible desde cualquier enfoque sociológico, político, económico o psicosocial, que se aplique al interior de la sociedad peruana o sobre la interacción cotidiana de sus actores, la confluencia aleatoria y trasversal de dos manifestaciones activas o latentes de criminalidad organizada. Por un lado, la violenta, dedicada sobre todo a delitos tradicionales como el robo, el secuestro o la extorsión; y, por otro lado, la silenciosa y encubierta presencia operativa de modalidades de no convencionales y sofisticadas como el lavado de activos, la minería ilegal o la trata de personas.
3. El delito de constitución, organización, promoción e integración de organizaciones criminales en el Código Penal
Los principales problemas detectados en la legislación, en la doctrina y en la jurisprudencia nacionales sobre la criminalidad organizada han surgido al momento de precisar sus alcances normativos, teóricos y prácticos.
Al respecto, cabe señalar que, en la legislación penal vigente, se puede identificar hasta cuatro tipos de normas que hacen referencia o que tienen conexión legal con la criminalidad organizada. En primer lugar, el artículo 317 del Código Penal, construido como un tipo penal autónomo, de peligro abstracto, el cual describe y sanciona los actos de constituir, organizar, promover o integrar «una organización de tres o más personas destinada a cometer delitos». A esta disposición legal se le ha agregado, con el decreto legislativo 1244 (del 27 de octubre de 2016), el artículo 317B que tipifica de modo bastante defectuoso un nuevo delito de «banda criminal».
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Luego encontramos la configuración de circunstancias agravantes específicas que operan con la comisión material de diferentes delitos que se estiman propios de la criminalidad organizada y que son ejecutados por quién «actúa en calidad de integrante de una organización delictiva». Esto ocurre, por ejemplo, en los artículos 186, párrafo segundo, inciso 2 (delitos de hurto); 189, párrafo in fine (delitos de robo); 297, inciso 6 (delitos de tráfico ilícito de drogas); 10, inciso e, de la ley 28008 (delitos aduaneros); y 4, inciso 2, del decreto legislativo 1106 (delitos de lavado de activos). Y finalmente, también se cuenta con una legislación especial contra la criminalidad organizada contenida en la ley 30077, la cual contempla, en su artículo 2, una noción legal de organización criminal donde se precisa que esta requiere una «agrupación de tres o más personas».
Esta ley, además, en su artículo 3, hace un largo listado de los «delitos que considera propios de la criminalidad organizada» y a los que extiende sus efectos normativos; y, en su artículo 22, reúne diferentes circunstancias agravantes cualificadas que se han edificado a partir de la condición y posición que el delincuente tiene o ejerce en «la organización criminal».
Esta difusa pluralidad de disposiciones legales, dirigidas a regular la relevancia penal de una organización criminal, ha motivado diferentes problemas de interpretación. El primero está vinculado con la necesidad sistemática y práctica de esclarecer el rol funcional y la utilidad particular que corresponde asignar a cada tipo de normas; es decir, delimitar con meridiana precisión cuáles son sus características, efectos y diferencias. Al respecto, el acuerdo plenario 8-2007/cj-116, del 16 de noviembre de 2007, en sus fundamentos jurídicos 6 al 9, aportó importantes criterios iniciales sobre estas materias.
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Un segundo problema que también debe dilucidarse es el concerniente a la conducta delictiva que debe materializar el autor del hecho punible según el tipo penal del artículo 317. Al respecto, cabe destacar que, hasta antes de la ley 30077, solo constituía delito el «formar parte de una organización criminal»; es decir, bastaba con integrarse a ella. El debate por aquel entonces se redujo, por tanto, a discutir acerca de si la integración requería necesariamente de la preexistencia de una estructura delictiva o si abarcaba también los actos de constitución de la organización delictiva. El desenlace jurisprudencial fue favorable a la «la existencia de la organización» como requisito material para que se pueda configurar el delito, precisándose incluso que la estructura de la organización criminal debe formarse «a través del acuerdo o pacto» (ejecutoria suprema del 14 de mayo de 1999 recaída en el recurso de nulidad 782-98, procedente del Distrito Judicial de Lima Norte).
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Ahora bien, con la promulgación de la ley 30077 contra el crimen organizado surgieron nuevas dudas. Esta vez lo que se cuestionaba era el número mínimo de la composición del grupo criminal, ya que el artículo 2 de la citada ley se refería a tres o más personas, mientras que en un reformado artículo 317 del Código Penal se incluía como nuevas conductas punibles los actos de constitución y promoción de organizaciones criminales aunque manteniendo en dos personas el mínimo de sus componentes.
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Sobre este aparente conflicto legal no se pronunció la jurisprudencia, pero sí la literatura especializada. Esta última señaló que no existía ninguna incompatibilidad entre tales disposiciones legales, ya que se requería cuando menos dos personas para constituir la organización criminal y tres para materializar la conducta de integración en la estructura criminal ya constituida. En consecuencia, era pertinente y justificado reprimir las conductas constitutivas sobre la base de solo dos personas y los actos de integración en torno a no menos de tres. Sin embargo, las reformas introducidas en el artículo 317 por el decreto legislativo 1244 han superado esta discordancia requiriendo ahora la intervención mínima de tres personas.
El tercer problema que afrontó la jurisprudencia nacional surgió en función a la existencia de circunstancias agravantes específicas para diferentes delitos como el robo, el tráfico ilícito de drogas o el lavado de activos, las cuales se configuraban cuando tales delitos eran cometidos por integrantes de una organización criminal. Sobre ello se planteaba la incertidumbre de si cabía reconocer la realización de dos delitos independientes, considerando también el hecho punible tipificado en el artículo 317 del Código Penal; es decir, si se presentaba un caso de concurso real (artículo 50).
También en el acuerdo plenario 8-2007/cj-116 (del 16 de noviembre de 2007) se precisó que solo habría un concurso real de delitos si el autor del hecho punible era integrante de una organización criminal por mandato de la cual cometía un delito, pero que no tenía regulada el agravante específico por integración en organización criminal, ya que si esa agravante estaba regulada para el delito cometido ya no habría ninguna opción de concurso real con el delito contemplado en el artículo 317. Esta interpretación también fue acogida por los especialistas nacionales al señalar que:
[…] formar parte de la agrupación abona así la idea de ser integrante o miembro de dicha entidad ilícita, esto es, de participar en sus deliberaciones, proyectos, contribuir económicamente o a nivel de gestión en su desarrollo interno, sin traspasar a la esfera de los hechos delictivos concretos, pues de producirse ello el formar parte será absorbido por la tipicidad de los supuestos delictivos agravados que contengan menciones expresas a las bandas u organizaciones delictivas, y en su defecto a configurar situaciones de concurso real de delitos. En ambos contextos el peligro abstracto de la asociación ilícita cederá el paso al peligro concreto de los hechos criminales realizados (Caro Coria, Reaño Peschiera & San Martín Castro, 2002, p. 345).
Ahora bien, la principal ventaja que ofrece el nuevo texto legal del artículo 317 del Código Penal, luego de las sucesivas modificaciones que le fueron aplicadas por la ley 30077 en el 2013 y por los decretos legislativos 1181 (de 2015) y 1244 (de 2016), radica en que su actual estructura normativa ha adquirido una condición alternativa que permite considerar también punibles «la constitución, la organización y la promoción de organizaciones criminales». Igualmente, cabe calificar como positiva la actual exigencia de «tres personas como el mínimo de componentes» de una organización criminal.
Sin embargo, resultan inconvenientes e innecesarias las detalladas referencias a otras características que debe tener la organización criminal. Esta modificación, que fue también introducida por el decreto legislativo 1244, reproduce los mismos rasgos complementarios que a tales estructuras delictivas les adscribe el artículo 2 de la ley 30077. Por tanto, la actual descripción del hecho punible en el artículo 317 del Código Penal resulta muy compleja y está recargada de elementos normativos que harán muy difícil su aplicación judicial y su actividad probatoria. La fórmula legal empleada es la siguiente:
El que promueve, organice, constituya, o integre una organización criminal de tres o más personas con carácter estable, permanente o por tiempo indefinido, que de manera organizada, concertada o coordinada, se repartan diversas tareas o funciones, destinada a cometer delitos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 4 y 6 (resaltado nuestro).
A continuación, se analiza los alcances interpretativos que cabe asignar a tales contenidos legales:
a) Constituir una organización criminal
Lo que implica dar nacimiento formal a una estructura delictiva. Es un acto fundacional que define la composición funcional, los objetivos, las estrategias de desarrollo, el modus operandi, así como las acciones inmediatas y futuras de la organización criminal. De hecho, la constitución de una organización criminal implica trascender la eventualidad del concierto criminal y de la conspiración criminal para convertirlos en un proyecto criminal de realización temporal indefinida y con un proceso de ejecución continua y planificada. El mínimo de constituyentes de la organización criminal tiene que ser necesariamente de dos personas que conciertan voluntades, aportes, formas de acceso de los nuevos integrantes y funciones estratégicas u operativas básicas para la viabilidad del grupo delictivo.
b) Organizar una organización criminal
Conducta que involucra todo acto dirigido a diseñar y proveer de una estructura funcional y operativa al grupo delictivo ya constituido. Por ejemplo, delinear los órganos de gestión y sus niveles operativos, precisando además sus líneas de comunicación y configurando sus facultades, poderes u obligaciones internas y externas. El que organiza no solo construye un organigrama de la estructura criminal, sino que la dota también de un orden para su funcionamiento. Esta actividad puede ser realizada también por quienes constituyeron o fundaron la organización criminal o por un integrante distinto de aquellos. Según el tipo de organización criminal, esta modalidad delictiva puede ser ejecutada paralelamente por quien la conduce o dirige.
c) Promover una organización criminal
Que comprende la realización posterior de actos de difusión, consolidación y expansión de una organización criminal ya creada y organizada e incluso en plena ejecución de su proyecto delictivo; es decir, el agente que funge de promotor puede procurar alianzas delictivas, así como impulsar la diversificación de las actividades ilícitas o la proyección de la organización criminal hacia nuevas áreas geográficas de influencia. El que promueve la organización criminal está a cargo, de modo formal o fáctico, de todo el proceso de planificación estratégica que ha de orientar el futuro de aquella. No se trata, pues, de crear solo mejores condiciones operativas para su desempeño local o internacional, sino de imprimir programáticamente el desarrollo funcional de la estructura y de sus operadores centrales o ejecutivos.
Cabe precisar que el rol de promotor en el grupo criminal puede ser asumido por uno o más de sus integrantes. También es importante destacar que estas conductas pueden adquirir formas distintas según la tipología o el diseño de la organización criminal que se busca promover; pero, además, que los actos de constituir y luego promover la organización criminal ya constituida pueden ser ejecutados secuencialmente por una misma persona.
d) Integrar una organización criminal
Es la cuarta conducta típica que contiene el artículo 317 del Código Penal. Cabe recordar que ella era la única que sancionaba dicha disposición en su texto original. Ahora bien, sus alcances hermenéuticos comprenden todo acto de adhesión personal y material a una estructura delictiva preexistente y a la cual el autor del delito se incorpora de modo pleno e incondicional; es decir, a través de esta conducta, el agente se somete a los designios del grupo criminal, a las líneas y competencias de sus órganos de dirección, comprometiéndose, además, de modo expreso o implícito, a realizar las acciones operativas que le sean encomendadas.
La duración de esa relación operativa en la que el integrado se hace parte de un todo estructurado es en principio indeterminada, aunque su actuar concreto como miembro de la organización criminal no sea necesariamente continuo, sino eventual, tal como lo hace notar el artículo 2 de la ley 30077, al resaltar que: «la intervención de los integrantes de una organización criminal […] puede ser temporal, ocasional o aislada». Ahora bien, el integrante puede realizar también actos de promoción, pero no de constitución de la organización criminal. Esto último porque su conducta típica, como se ha destacado, solo puede ocurrir con posterioridad a la constitución del grupo criminal.
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Es importante ratificar que no hay contradicciones entre la noción legal de organización criminal que contiene el artículo 2 de la ley 30077 con la descripción típica de los actos delictivos que hace el artículo 317 del Código Penal. Ahora, en ambas normas se menciona a «cualquier agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones».
Todos los actos criminalizados en el artículo 317 son siempre dolosos y su consumación es de naturaleza permanente.
La penalidad conminada es conjunta y comprende: pena privativa de libertad, multa e inhabilitación.
Las sucesivas reformas introducidas en el artículo 317 también incidieron en la regulación de sus «circunstancias agravantes específicas». Al respecto, las últimas modificaciones han suprimido aquella que estaba originalmente referida a la «finalidad delictiva de la organización criminal». No obstante, satisface observar que se ha mantenido la circunstancia agravante específica que tiene como indicador la «posición de mando y gestión» que ostenta el agente al interior de la organización criminal; pero también el trascendente rol que le corresponde a quien actúa como «financista» de la misma.
En efecto, se conserva como agravantes específicas el ser «líder, jefe o dirigente de la organización». Si bien tales categorías parecen referirse a perfiles y roles semejantes de conducción de la organización delictiva, es posible identificar en cada una de ellas diferencias funcionales en relación al tipo de estructura de la organización criminal de que se trate. No corresponden, pues, tales categorías a niveles estratégicos o de poder y control necesariamente equiparables.
[Diferencias entre líder, dirigente, jefe y financista]
La norma legal se refiere en primer término al «líder» para identificar en él a un órgano estratégico y de gestión más próximo a las organizaciones criminales de estructura flexible como el grupo central o la red criminal. Se trata, en lo esencial, de un gestor funcional con amplias facultades de orientación, conducción y coordinación de las actividades delictivas del grupo criminal. A él le corresponde, sobre todo, decidir el planeamiento de la oportunidad y modalidad de la intervención especializada de sus integrantes. El líder no ejerce un mando vertical ni coactivo sobre los demás miembros del grupo delictivo; sino, más bien, finalista y consensuado. Actúa, pues, como un guía del proceder de aquellos hacia la realización de los proyectos ilegales que les son comunes. Los líderes son los que conducen organizaciones dedicadas a delitos de alta especialización, como el lavado de activos.
El «dirigente», en cambio, es un órgano central que ejerce una clara posición de mando y poder al interior de la organización criminal. Define y ordena el quehacer de los demás integrantes de modo directo y vertical. Aplica, pues, un control centralizado y excluyente que es propio de las estructuras criminales rígidas como las denominadas de «jerarquía estándar». El rol de dirigente corresponde, pues, a las bandas o asociaciones ilícitas dedicadas a la comisión de delitos violentos.
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Finalmente, el «jefe» es un órgano intermedio equivalente al «capo decima» de las clásicas organizaciones mafiosas italianas y norteamericanas. A él le corresponde el control sobre la ejecución de las acciones delictivas que deben cumplir los integrantes colocados bajo su mando. Su autonomía está siempre limitada a lo táctico y subordinada siempre al poder central del dirigente. El jefe suele ser un nivel eminentemente operativo que es frecuente en las organizaciones descentralizadas que adoptan la estructura de la jerarquía regional como, por ejemplo, las que se dedican al tráfico ilícito de drogas, el contrabando o la trata de personas entre otras modalidades de crimen organizado.
El agravante que se analiza también considera a quien «financia la organización». La norma alude a un gestor especializado y de confianza encargado de proyectar, procurar, suministrar o administrar los recursos financieros y logísticos que requiere la organización criminal para su operatividad delictiva. Por lo general, este órgano de apoyo se encarga también de controlar el flujo contable de las ganancias ilícitas y de contactar las operaciones de lavado de activos que sean necesarias para su aseguramiento y reinversión.
3.1. El delito de banda criminal
El decreto legislativo 1244 introdujo en el Código Penal el artículo 317B para reprimir, de modo autónomo, un nuevo delito al que denominó «banda criminal». Se trata de una disposición inédita en nuestra legislación, pero que ha sido construida con una redacción muy deficiente. El texto legal incorporado es el siguiente:
El que constituye o integre una unión de dos a más personas; que sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal dispuestas en el artículo 317, tenga por finalidad o por objeto la comisión de delitos concertadamente; será reprimidos con una pena privativa de libertad de no menor de cuatro años ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Al parecer, el objetivo político criminal de la criminalización de este nuevo hecho punible ha sido cubrir las deficiencias operativas que han mostrado las agencias de persecución y sanción del delito al investigar o juzgar los actos tipificados en el artículo 317 del Código Penal. En cuanto a errores técnicos, el tipo penal de «banda criminal» es confuso e incompleto. Solo considera punibles los actos de constituir o integrar una unión de dos o más personas, la cual, además, debe tener como finalidad la comisión de delitos concertadamente; es decir, de hechos punibles futuros que operan como una tendencia interna trascendente de quienes constituyen o integran tal unión que ha de ser necesariamente predelictiva. Esto significa que no es un componente de la tipicidad el cometer de modo concreto un delito como el hurto, el robo o el secuestro. Esta regulación se asemeja, por tanto, a una forma de conspiración criminal, similar a la que se encuentra regulada en el inciso 4 del artículo 296 del Código Penal.
Pero, además, la redacción utilizada exige la presencia de un presupuesto negativo para que este raro delito se perfeccione, cual es que la unión delictiva constituida o integrada por el autor del delito no reúna «alguna o algunas de las características de la organización criminal dispuestas en el artículo 317». ¿Cuáles? O ¿cuántas? Nada de ello se específica en el artículo 317B ni se esclarece mínimamente en la exposición de motivos de dicha norma.
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En cuanto a su calificación criminológica, este delito no tiene la más mínima relación con la tipología criminal que corresponde en la literatura especializada y en el derecho comparado a una «banda criminal»; la cual reúne históricamente cuatro componentes característicos: pluralidad de agentes, estructura jerárquica, continuidad delictiva y ejecución de delitos comunes violentos. Pero, además, la banda criminal es una forma anacrónica de organización criminal, por lo que ya está técnicamente cubierta por la previsión del artículo 317 del Código Penal.
Ahora bien, cabe considerar que quienes redactaron el artículo 317B hayan pretendido regular como punible formas autónomas de concierto criminal. Cabe recordar que a este solo se alude en la legislación nacional como una circunstancia agravante específica por pluralidad de agentes que cometen conjuntamente como coautores un determinado delito. De haber sido esa la intención de la ley, no cabe duda que hubiera sido mejor construir una fórmula legal menos equívoca y a la que no se le adscriba la inadecuada sumilla de «banda criminal». Tal vez hubiera bastado con sancionar «a quienes se concierten para cometer delitos».
La penalidad establecida para el delito del artículo 317B es conjunta e integra penas privativas de libertad con penas de multa.
