El día 21 de junio de 2016, en el diario oficial “El Peruano”, se publicaron las conclusiones del IX Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, siendo el Acuerdo Plenario 5-2015/CIJ-116, que aborda el concepto de arma[1], como componente de la circunstancia agravante “a mano armada” en el delito de robo. Se establece como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 9 al 18 del mencionado Acuerdo.
1. El delito de robo a mano armada
El inciso 3 del primer párrafo del artículo 189 del Código Penal, hace la descripción legal del delito de robo agravado, en su modalidad de a mano armada:
«Artículo 189.- La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años si el robo es cometido:
(…)
3. A mano armada».
a. El arma. Clasificación
Conforme a la Real Academia Española; arma es todo instrumento, medio o máquina destinados a atacar o a defenderse.
Soler[2] distingue tres categorías de armas:
a) Arma en sentido estricto, sería todo instrumento cuya finalidad específica es ser utilizado para agredir o para defender, indistintamente, pudiendo ser de fuego, cortante, etc. Por ejemplo: un revólver, una metralleta, un sable, etc.
b) Arma en sentido amplio, sería todo objeto que solo de manera circunstancial sirve para aumentar el poder ofensivo de una persona, en este sentido se alude, por ejemplo, a un desarmador, un martillo, un palo, etc.
c) Arma aparente, sería aquella que, por su forma y demás características externas, simula tener la potencia agresiva de las auténticas, siendo por tanto, apta para amenazar; pero no idónea para cumplir con el destino natural de las armas en sentido estricto. Por ejemplo: un arma de fuego deteriorada, o la imitación de una metralleta.
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El concepto de arma no necesariamente alude al arma de fuego, sino que dentro de dicho concepto debe comprenderse a aquel instrumento capaz de ejercer efecto intimidante sobre la víctima, al punto de vulnerar su libre voluntad, despertando en esta un sentimiento de miedo[3]:
Un arma es todo instrumento real que incrementa la capacidad de agresión del agente y reduce la capacidad de resistencia de la víctima; de ninguna manera puede considerarse como robo simple la conducta desplegada por los referidos acusados, pues si bien son aparentemente inocuas, sin embargo resultan suficientes para lograr atemorizar a los agraviados, contra los que ejercieron violencia, participaron más de dos agentes [4].
Donna, citado por Gálvez Villegas y Delgado Tovar[5] menciona que también se clasifica a las armas en: propias, que son aquellas específicamente destinadas al ataque o defensa de las personas, como las pistolas, escopetas, espadas, sables, etc.; e impropias, que son los objetos que, sin estar destinados al ataque, adquieren tal carácter por razón de su empleo, como medio de agresión a las personas. No es necesario que el objeto se asemeje a un arma, es suficiente que cumpla la función de potencializar la capacidad ofensiva del sujeto activo, como es el caso del martillo, una comba, un bisturí, unas tijeras, jeringas, herramientas de punta o filo, etc. Todas estas, igualmente, se encuentran comprendidas como medios típicos, pues potencian la capacidad ofensiva del agente.
Las armas de fuego conforman un subgrupo de armas en sentido técnico, dentro de las cuales están entendidas: las armas de aire comprimido, pistolas de gas, etc. Las armas de fuego se caracterizan por expulsar hacia adelante un proyectil a través del cañón, siendo típicos representantes: el fusil, el revólver y la pistola. Las armas blancas conforman un grupo de armas en sentido técnico donde encontramos: machete, hacha, espada, sable, verduguillo, chaveta, cuchillo, etc. Las armas especiales conforman otro grupo de armas en sentido técnico, donde encontramos: vara de goma, granadas de mano, bombas molotov, manopla de acero, puño de acero, gases antioxidantes y lacrimógenos, etc.
El concepto «a mano armada” implica esgrimir o exhibir. El delincuente puede emplearla o solo mostrarla. Pero si el delincuente tiene el arma guardada, ya sea en el bolsillo o en el maletín, es decir, que no se distingue, no constituye circunstancia agravante, por cuanto la víctima no fue intimidada por el arma. Por ello, para que se dé la circunstancia agravante “a mano armada”, es necesario que el sujeto activo, aparte de llevar el arma consigo, la muestre a la víctima.
Balcázar Quiroz[6], refiriéndose al concepto de “a mano armada”, hace alusión no a un instrumento fabricado exclusivamente para atacar o defenderse (como el revólver) ni tampoco limita a aquellos instrumentos que sean aptos para infringir graves lesiones a la víctima (como el destornillador). Mano armada significa armarse con el fin de perpetrar un robo y, por tanto, implica hacerse de un instrumento “en la mano”, que el agente muestre el instrumento (impresionando de este modo el sentido de la vista de la víctima) o haga entrar al instrumento en contacto con cualquiera de los demás sentidos (por ejemplo, el tacto) de la víctima con ocasión del robo; ya que lo verdaderamente trascendente para la configuración del agravante es el efecto intimidatorio del instrumento, es decir la amenaza de un peligro inminente para con la vida, la salud o la integridad física de la persona.
Existen dos posturas respecto a la configuración del agravante, una de parte de la doctrina, entre ellos Salinas Siccha[7], quien señala: “la sola circunstancia de portar el arma por el agente a la vista de la víctima, al momento de cometer el robo, configura la agravante”. Otra parte de doctrinarios, entre ellos Peña Cabrera, sostiene, “se requiere que el agente utilice de forma efectiva el arma en cuestión, en el caso de producirse el apoderamiento con sustracción; sin usurla pese a contar con ella, será un hurto y no un robo agravado. No basta el hecho de llevar o portar un arma”.
Otro aspecto a considerar, acerca de esta agravante, es la relación concursal entre el delito de robo agravado con utilización de arma de fuego y el delito de tenencia ilegal de armas; del cual existen dos posiciones: aquellos que refieren la existencia de un concurso real al considerar que se trataría de dos acciones independientes de distintos tipos penales; y otros consideran que en este caso estamos ante un concurso aparente, en el cual el delito de robo agravado subsume al delito de tenencia ilegal de armas:
En este contexto la Sala Suprema se pronuncia en el sentido que el delito contra la seguridad pública, tenencia ilegal de armas, es un delito de peligro abstracto, es decir, basta que el sujeto activo se encuentre en posesión del arma para que el hecho de por sí constituya delito, esto es, no hace falta que se haya producido el resultado; agrega que a pesar de ello, múltiples ejecutorias han establecido que el delito de robo agravado, con utilización de armas de fuego como instrumento para ejecutarlo, subsume al delito el delito de tenencia ilegal de armas de fuego, por lo que no puede ser consideradas ambas figuras como delitos independientes [8].
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2. El arma en el Acuerdo Plenario 5-2015/CIJ-116
En principio, el acuerdo señala que la tesis adecuada para la protección más cabal del delito de robo es la que considera que el delito de robo tiene la característica de ser pluriofensivo, puesto que afecta esencialmente al patrimonio, pero también la integridad física o la salud y la libertad: “Así el empleo de un arma para apoderarse de un bien mueble implica la configuración de una agravante especifica cuya consecuencia es el incremento de la punición. Todo delito de robo involucra la afectación simultanea de varios bienes jurídicos (cuanto menos dos) en pos de la sustracción (afectación patrimonial) que ciertamente es el objetivo final del sujeto activo”. Comparto la posición que asume la Corte Suprema, que asume que el delito de robo es pluriofensivo.
Señala el acuerdo, que se configura la circunstancia agravante prevista en el inciso 3 del artículo 189 del Código Penal, cuando la conducta descrita en el artículo 188[9] se lleva a cabo «a mano armada», mediante la utilización de un arma. Así, debe determinarse a qué intensidad y a qué clase de amenaza se refiere la fórmula del tipo base, cuando señala que el agente debe “amenazar con un peligro inminente para su vida o integridad física”, se entiende del sujeto pasivo.
En el artículo 188 se alude a una amenaza inminente, de allí que no podrá configurar tal exigencia legal la amenaza de un mal de remota materialización. Tendrá, por tanto, que revestir las calidades de verosimilitud en la materialización y, además, proximidad. Se hallan afuera, por tanto, las advertencias de inferir males de menor connotación y las amenazas absurdas.
Continúa el Acuerdo señalando:
Si la descripción normativa ‘mano armada’ se entendiera desde la perspectiva objetiva, ceñida al arma propia (arma autentica y funcional), la amenaza con arma de utilería o un juguete bélico semejante no sería cierta y, por tanto, al no ser factible con ella la afectación de la vida o integridad física, tampoco habrá inminencia. Así, la postura objetiva respectiva respecto al arma –que exige el aumento de peligro para los bienes jurídicos de la víctima, (vida o la integridad personal), como consecuencia del uso de la misma, y no simplemente en la mayor capacidad coactiva o intimidante del autor, como postula la jurisprudencia española en atención a su ordenamiento penal (Conforme STSE 1401/1998, de ocho de febrero de 2000)– no resuelve dogmáticamente el problema y genera paradojas.
Tal como indica el Acuerdo en su fundamento 11, el empleo de armas provoca un peligro sobre la vida, integridad o la salud del sujeto pasivo o de terceros. El uso del arma supone la posibilidad de daño o peligro concreto, sumado a los efectos psicológicos que la misma ocasiona. Actualmente, en medio de la inseguridad ciudadana que vive el país, los delincuentes actúan frente a sus víctimas de manera muy agresiva, con armas de fuego; hay robos de celulares, cualquier negocio está en la mira de los delincuentes, las secuelas que deja el momento vivido en un ataque brutal de los delincuentes patrimoniales es traumatizante.
El significado del “arma” conforme al Acuerdo, se reseña en lo siguiente:
- El significado del “arma” es muy amplio, basta para ello que cumpla la finalidad de potenciar la capacidad de ataque o defensa de quien la utiliza, a lo que se agrega el concepto de alevosía en el empleo del arma, que se funda en la ventaja derivada de los efectos del temor.
- El agente ejecuta la sustracción amenazando con un elemento que en apariencia es un arma (sea o no de fuego), obra para asegurar el resultado planificado, intentando eludir los riesgos de una reacción defensiva de la persona atacada; y se coloca en condición de superioridad ante la indefensión del sujeto pasivo.
- El agente se prepara y cuenta con los efectos del temor de distinta intensidad que generará según la víctima (elemento subjetivo de tendencia distinto al dolo); es claro que no habrá un trauma psíquico en todos los casos, pero el temor al daño se hallará presente siempre. Son expresiones de la alevosía.
Apreciamos que, en el Acuerdo, se utilice el término alevosía; que es el empleo de medios, modos, o formas de ejecución de un hecho que tienden a asegurar el delito, sin riesgo para el autor de las acciones que procedan de la defensa que pudiera hacer el sujeto pasivo o un tercero.
La doctrina y la jurisprudencia dominante en España exigen, para la aplicación de la alevosía, la presencia de un elemento subjetivo: la finalidad de asegurar la ejecución o evitar los riesgos procedentes de la posible defensa de la víctima. El Código Penal español señala como una de las circunstancias agravantes que “hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa y especialmente a asegurarla, sin el riesgo para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido” (artículo 22 numeral 1 del Código Penal Español 1995)[10].
El fundamento de la alevosía se encuentra, entonces, en la idea de aseguramiento de la ejecución, evitando cualquier tipo de riesgo posible derivado de la defensa que realice la víctima[11].
Señala el Acuerdo que constituye una expresión de la alevosía grave, por ejemplo, un ataque por la espalda, en que el desvalor de la conducta se funda en:
a) La tendencia interna intensificada del agente que para facilitar el delito, procede a traición y sobre seguro (elemento subjetivo distinto del dolo presente en el sujeto activo), revela la perversidad del autor y se pone en evidencia la naturaleza subjetiva de la alevosía.
b) La mayor antijuricidad, por los medios comisivos que el agente emplea, revelándose la mayor gravedad del injusto, la naturaleza objetiva de la alevosía; por el empleo de medios o formas para diluir o minimizar el riesgo para quien delinque.
Se trata de alevosía proditoria, el acechar, a través de una actuación preparada para que la víctima no pueda percatarse del ataque hasta el momento del acecho.
Por otro lado está la alevosía sorpresiva, en que el agente no se oculta pero no trasluce sus afanes sino hasta el instante mismo de la agresión.
En cualquiera de estas alevosías el agente cuenta los efectos psicológicos, fisiológicos y bioquímicos del temor de la víctima, que se presentará como reacción natural frente al atentado amenazante.
3. El sentido interpretativo del término «a mano armado» como agravante del delito de robo del artículo 189.3 del Código Penal
El Acuerdo Plenario 5-2015/CIJ-116 nos da un sentido interpretativo amplio del término “a mano armada”, como agravante del delito de robo del artículo 189.3 del Código Penal, la justificación para ello es que:
El amenazado con un arma de fuego comúnmente no puede apreciar a priori –salvo se trate de persona especializada y según las circunstancias– su atenticidad, si se encuentra, o no cargada, no es posible entonces negar la idoneidad de esta arma para la consecución de los objetivos del agente. La utilización de un arma (ya sea propia, impropia o de juguete con las características de arma verdadera, replica u otro sucedáneo) genera, pues, el debilitamiento de las posibilidades de defensa, que es precisamente lo que busca el agente con el empleo de tal elemento vulnerante (…) con el empleo del arma, el sujeto activo se vale de mecanismo, cierto o simulado, que lo coloca en ventaja al reducir al sujeto pasivo y cuya actitud la víctima no está en aptitud de determinar ni obligada a verificar -busca pues, asegurar la ejecución del robo e impedir la defensa del agraviado, de los que es consciente, e importa un incremento del injusto y una mayor culpabilidad- Allí radica, pues, lo alevoso como fundamento de esta agravante. (…) En la Directiva de Órgano DG-PNP N° 04-20-200-DIRLOG/PNP-B de 20 de octubre de 2009 (…) en el apartado ‘Q’ denominado CARTILLA PARA NORMAS EL EMPLEO DE ARMAS DE FUEGO, se describe un modo de actuar que revela diáfanamente la función disuasoria o intimidante del empleo de un arma de fuego de la que legítimamente se valen los efectivos policiales en el establecimiento del orden, utilidad que también aprovechan quienes pretenden cometer o cometen hechos ilícitos, desplegando especial alevosía y con la ventaja consiguientes para lograr su objeto ilícito de orden patrimonial.
Se sostiene en el Acuerdo que, dado que la Ley de Armas de Fuego, Ley 30299; exige la presencia de distintivos en las armas neumáticas o similares a las de fuego, bajo el principio de realidad, se ha considerado que las pistolas neumáticas o similares de armas de fuego, deben ser objeto de diferenciación para no ser confundidas con las reales. El artículo 12 de la referida ley establece que “las armas neumáticas o similares a las armas de fuego, deben presentar un signo distintivo como punta roja o naranja para su importación, comercialización y uso, que permita distinguirse claramente de un arma de fuego real y “no se permita la comercialización, porte y uso de las citadas armas que no presenten las características mencionadas”.
A fin de diferenciar un arma de fuego real de una aparente, se ha establecido la obligación de hacerlas distinguibles como requisito de su comercio, porte y uso. Por otro lado, es importante tener presente que es indiferente para la víctima, en un acto de robo; que el elemento con en el que le amenazan sea un arma funcional o fuera simulada. Esto porque, esencialmente, el grado de semejanza es tal, que difícilmente un experto podría reconocer a priori si está empleando una verdadera y apta o una falsa (tanto más si el atacante obra por la espalda o en la oscuridad).
En el fundamento 17, el Acuerdo realiza el sentido interpretativo del término “a mano armada” como agravante del delito de robo del artículo 189.3 del Código Penal que, en relación a las armas en general y las armas de fuego en particular, abarca:
- Armas en general
- Armas de fuego
- Armas de fuego inoperativas
- Armas aparentes
- Armas de utilería
- Juguetes con forma de arma
- Las réplicas de arma
- Cualquier elemento que por su similitud con una arma o uno de fuego verdadera o funcional, que no es sencillamente distinguible de las auténticas.
Todas ellas deben producir efectos disuasivos de autodefensa activa en la víctima, ante la alevosía con que obra el agente delictivo.
Debemos precisar, respecto a lo señalado expresamente (“cualquier elemento que por su similitud con un arma o una de fuego verdadera o funcional, al no ser sencillamente distinguible de las auténticas”), que se deben producir los mismos efectos disuasivos de la autodefensa activa en la victima.
La interpretación que hace la Corte Suprema, respecto al “arma” como circunstancia agravante “a mano armada” es muy amplia.
A veces tenemos casos en la magistratura, de hechos delictuosos en la modalidad de robo agravado, donde la víctima se encuentra muy atemorizada, indefensa; en ese momento, no sabrá distinguir si el arma que utilizan los delincuentes, es real o de juguete, porque sencillamente el “arma” le produce los mismos efectos disuasivos a la víctima. La jurisprudencia penal extranjera, ya asumió esta posición; por ejemplo, en Argentina, los jueces condenaron a un sujeto con una pena de ocho años de prisión efectiva, porque consideraron que una empleada de comercio asaltada no pudo darse cuenta que el arma utilizada era falsa por la calidad de la réplica[12].
En dicho país, la Ley 25.882 fue sancionada el año 2004, la misma que endureció las penas si el arma utilizada es de fuego, llevando la escala a un mínimo de 6 años y 8 meses y un máximo de 20 años de prisión. Además fijo las penas de 3 a 10 años para quien cometa un delito con un arma “Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo acreditada, o con un arma de utilería».
Según este acuerdo, la Corte Suprema ha descartado la posibilidad de interpretar la agravante de “a mano armada” del robo, solamente sobre los criterios de veracidad o funcionalidad del arma.
Finalmente, las valoraciones sobre la autenticidad y funcionalidad de armas de fuego sí son atendibles y exigibles necesariamente en el específico caso de los delitos de tenencia ilegal de armas de fuego (artículo 279 del Código Penal).
[1] El desarrollo de los delitos contra el patrimonio, un análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. En Delitos contra el Patrimonio. Editorial Gaceta Jurídica, 3ra Edición, 2016. Autor: Jelio Paredes Infanzón.
[2] Soler, Sebastían, citado por Bramont-Arias Torres, Luis Alberto en Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Editorial San Marcos, 4ta Edición. Lima, 1998, p. 312.
[3] Exp. N° 2179-1998, Lima. Ejecutoria Suprema.
[4] R.N. N° 5824-97, Huanuco.
[5] Donna, Eduardo Alberto, citado por Gálvez Villegas, Tomás Aladino y Delgado Tovar, Walther Javier en Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II. 1ª. Edición, Jurista Editores. Lima, 2011, p. 312.
[6] Balcázar Quiroz, José. «Robo a mano armada” en Robo y Hurto, Gaceta Jurídica. Lima, 2013, p. 83.
[7] Salinas Siccha, Ramiro. Derecho Penal. Parte Especial. Volumen II. Grijley. Lima. 2010.
[8] Exp. N° 00735-2005, Cajamarca. En Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 446.
[9] “El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de ocho años”.
[10] Diez Repolles/Gracia Martin (1997, p. 99) citado por Villavicencio Terreros, Felipe en Derecho Penal. Parte Especial. Vol. I. Editora Jurídica Grijley, Lima, 2014, p.225.
[11] Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal. Parte Especial. Vol. I. Editora Jurídica Grijley, Lima, 2014, p.227.
[12] www.clarin.com. Martes 27 febrero del 2007.
3 Abr de 2018 @ 12:41
