Sumario: I. Introducción, II. Análisis de Calidad Regulatoria, III. El componente legalidad en el marco de la Ley del Procedimiento Administrativo General, IV. Efectos jurídicos de la inobservancia del Análisis de Calidad Regulatoria, V. Seguridad jurídica y confianza legítima, VI. Impactos de la inobservacia del ACR: Potestad de la Presidencia de Consejo de Ministros, INDECOPI y la Contraloría General de la República, VII. Conclusiones,VIII. Bibliografía.
No cabe duda de que el componente de legalidad de un procedimiento administrativo es un tema que debería ser considerado de mayor relevancia en el campo del Derecho Administrativo, toda vez que ello supone o determina su exigencia y cumplimiento por parte de los administrados y la administración pública.
Por ello, resulta indispensable comprender que, en el Perú, desde la dación del Decreto Legislativo N.º 1310, Decreto Legislativo que aprueba medidas adicionales de simplificación administrativa, se ha cambiado el esquema, análisis y concepción de los procedimientos administrativos.
En este trabajo se analizarán las implicancias derivadas de inobservancia de la aplicación del Análisis de Calidad Regulatoria, sobre una propuesta normativa que contiene procedimientos administrativos.
Palabras clave: Procedimiento Administrativo; Legalidad de los procedimientos; Análisis de Calidad Regulatoria; Ley del Procedimientos Administrativo General; Poder Ejecutivo; Seguridad Jurídica; Confianza Legítima.
I. Introducción
La aplicación del Análisis de Calidad Regulatoria (en adelante, ACR) nace en función al Decreto Legislativo 1310, Decreto Legislativo que aprueba medidas adicionales de simplificación administrativa (en adelante, el DL 1310), publicado en el diario oficial El Peruano el 30 de diciembre de 2016.
El DL 1310, preceptúa que toda disposición normativa que sea de alcance general, excepto de aquellas contenidas en leyes o normas con rango de ley, que establezcan procedimientos administrativos, deban ser evaluadas previamente, a fin de reducir, identificar y/o eliminar aquellos que resulten injustificados, innecesarios, redundantes, desproporcionados o que no se encuentren de acuerdo a la Ley del Procedimiento Administrativo General o a las normas con rango de ley que les sirven de sustento.
Por su parte, el Reglamento del DL 1310, aprobado con Decreto Supremo061-2019-PCM preceptúa y dota de contenido a los principios de legalidad, efectividad, necesidad y proporcionalidad que se evalúan en el marco de un ACR.
Bajo dicha consideración, según información de la Secretaria de Gestión Pública de la Presidencia del Consejo de Ministros obtenida del boletín de Mejora Regulatoria Nº 04; desde el año 2018 se efectuó la revisión de 2432 procedimientos administrativos contenidos en normas del Poder Ejecutivo, eliminandose más de 400 procedimientos y 1300 requisitos, los cuales no lograrían superar o acreditar alguno de los principios del ACR en stock.
La aplicación del ACR de los procedimientos administrativos en stock, esto es, de los procedimientos vigentes en los TUPA de las entidades del Poder Ejecutivo, debe realizarse en un plazo no mayor de tres años desde la entrada en vigencia de la disposición normativa que establece o modifica el procedimiento o desde su última ratificación.
Entonces, es imperativo que las entidades de la administración pública: i) sometan sus procedimientos administrativos en stock al ACR cuando sea requerido; ii) apliquen el ACR ante la creación de un nuevo procedimiento administrativo o la modificación de este. En este artículo abordaremos el segundo supuesto.
II. Análisis de Calidad Regulatoria
El análisis de Calidad Regulatoria en términos del Decreto Supremo 061-2019-PCM, es un proceso integral y continuo de análisis de procedimientos administrativos que comprende la identificación, eliminación y/o simplificación de aquellos que resulten innecesarios, ineficaces, injustificados, desproporcionados, redundantes o no se encuentren adecuados al Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, o a las normas con rango de ley o disposiciones normativas que les sirven de sustento, así como la determinación y reducción de las cargas administrativas.
Ahora bien, el ámbito de aplicación del ACR recae en las entidades del Poder Ejecutivo con potestad normativa de alcance general, incluyendo aquellos contenidos en leyes o normas con rango de ley que están o serán desarrollados en normas reglamentarias.
Por ello, el ACR centra sus esfuerzos en el cumplimiento de cuatro principios detallados en el artículo 4 del Decreto Supremo 061-2019-PCM: i) principio de legalidad; ii) principio de necesidad; iii) principio de efectividad; iv) principio de proporcionalidad.
En buena cuenta, el ACR es un mecanismo o herramienta que se materializa actualmente en el llenado de una ficha que comprende el análisis de los cuatro principios descritos en el párrafo precedente, a fin de evitar la creación de procedimientos, innecesarios, injustificados y/o ineficaces.
Este documento (ficha) comprende una serie de preguntas que el regulador o el equipo regulador debe responderse previamente, antes de la aprobación de un nuevo procedimiento o la modificación de uno ya existente.
A mi juicio, una de las cuestiones más importantes y a su vez con mayor incidencia de observación por parte de la comisión que evalúa el ACR[1], son aquellas inmersas en el principio de necesidad, ya que en este punto se debe sustentar desde la problemática pública que busca resolver la regulación vinculada con el procedimiento administrativo que se busca crear o modificar, así como los objetivos y la justificación fáctica del problema público diagnosticado previamente.
No obstante, si el proyecto normativo y a su vez el procedimiento administrativo, acredita evidencia de su necesidad en términos cualitativos o cuantitativos, la Comisión Multisectorial de Calidad Regulatoria procede con la validación o aprobación del ACR, de modo que el proyecto normativo continúe con el trámite respectivo para su aprobación y publicación.
III. El componente legalidad en el marco de la Ley del Procedimiento Administrativo General
El artículo 40 del Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO de la LPAG), establece una serie de premisas para garantizar las condiciones y requisitos de los procedimientos administrativos, los cuales deben sustentarse en disposiciones sustantivas.
Una de ellas, es el componente del ACR comprendido en el numeral 40.2 del artículo 40 del TUO de la LPAG que establece la obligatoriedad de las entidades de la administración pública de realizar el ACR de los procedimientos administrativos a su cargo.
Por su parte, la exposición de motivos del Decreto Legislativo 1452, Decreto Legislativo que modifica la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, precisa la necesidad de efectuar una precisión en torno a la aplicación obligatoria del ACR a los procedimientos administrativos, en cumplimiento de lo dispuesto en el DL1310.
En ese orden de ideas, es casi indispensable comprender que uno de los factores de legalidad de un procedimiento administrativo como límite en la función administrativa, subyace en la aplicación del ACR.
Esto es clave, porque la inaplicación o la no aprobación del ACR respecto de un proyecto normativo que propone la creación o modificación de un procedimiento administrativo, ocasiona vicios de legalidad del propio procedimiento, y pueder terminar causando impactos perniciosos en los títulos habilitantes obtenidos por los administrados.
IV. Efectos jurídicos de la inobservancia del Análisis de Calidad Regulatoria
Para comprender los efectos jurídicos o los impactos de la omisión del ACR, es de particular importancia recordar que el numeral 2.4 del artículo 2 del DL 1310, establece que el Análisis de Calidad Regulatoria debe ser preparado y remitido a la Comisión Multisectorial de Calidad Regulatoria para la validación correspondiente “antes de la aprobación de las disposiciones normativas que establezcan o regulen procedimientos administrativos o en el caso de modificaciones”.
Seguidamente, el literal b) y d) del numeral 2.5 del artículo 2 del mismo cuerpo normativo, ante el supuesto de la omisión del ACR preve expresamente que “no entran en vigencia en el caso de las disposiciones normativas nuevas o modificaciones”; es decir, la norma sustantiva contempla el escenario aplicable ante la inobservacia de la aplicación del ACR, de modo que se restrinja la entrada en vigencia de algun dispositivo normativo que no cuente con la validación expresa del ACR.
Por su parte, el artículo 16 del Decreto Supremo 061-2019-PCM preceptúa los efectos de no contar con la validación de la Comisión Multisectorial de Calidad Regulatoria, en el caso de normas vigentes, preceptúa su derogación automática, y en el caso de no contar con la opinión favorable previa a los proyectos que contengan procedimiento administrativo, establece la imposibilidad de continuar el proceso de aprobación normativa.
En habida cuenta, no resultaria viable pretender la aprobación de un propuesta normativa que comtemple un procedimiento o procedimientos administrativos sin la validación previa y expresa de la Comisión Multisectorial de Calidad Regulatoria.
V. Seguridad jurídica y confianza legítima
La seguridad jurídica ha sido reconocida como un principio consitucional implicito, conforme al Tribunal Constitucional Exp. 00016-2002-AI/TC, el cual en su fundamento número tres señala que la predecibilidad de las conductas (en especial, las de los poderes públicos) frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garantía que informa a todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la arbitrariedad.
Al respecto, en palabras del jurista Garcia Toma (2021) la seguridad jurídica genera certidumbre acerca de las normas jurídicas aplicable a las situaciones coexistenciale, y ccoadyuva a confrontar formalmente a la arbitrariedad administrativa, política y jurídica.
En ese contexto, es posible afirmar que la seguridad jurídica es una premisa totalmente elemental en todos los campos del derecho, desde el ámbito constitucional, hasta el ámbito del derecho administrativo, y una garantía de predictibilidad respecto a la libertad y/o restricción a la actuación de los ciudadanos, asi como un límite en la actuación o exigencia de la administración pública.
Por otro lado, la LPAG preceptúa en el marco del principio de predictibilidad o de confianza legítima que las actuaciones de la autoridad administrativa son congruentes con las expectativas legítimas de los administrados razonablemente generadas por la práctica y los antecedentes administrativos y brinda a los administrados información veraz, completa y confiable sobre cada procedimiento a su cargo.
Por su parte, el jurista Moron Urbina (2019) expresa que la seguridad jurídica administrativa se puede ubicar en algunos momentos relevantes como en la certeza en el conocimiento del Derecho Administrativo, en la certeza de la actuación de determinadas potestades administrativas necesarias y en la certeza en los cambios regulatorios.
Entonces, desde el punto de vista de Coviello (2004), la protección de la confianza legítima es “el instituto del Derecho público, derivado de los postulados del Estado de Derecho, de la seguridad jurídica y de la equidad, que ampara a quienes de buena fe creyeron en la validez de los actos.
Bajo este esquema, Rey Vasquez (2016) enfatiza en torno al principio de confianza legitima que “El Estado —latu sensu— no puede dejar sin efecto sus actos generales (leyes, reglamentos) o particulares (actos administrativos) de manera ilimitada, ni tampoco desconocer las prácticas administrativas y/o criterios jurisprudenciales sin el debido fundamento.
En ese orden de ideas, y respecto a los principios antes abordados en el presente apartado, es pertinente analizar una reciente resolución que declara dejar sin efecto la creación de un registro constitutivo denominado “registro temporal de personal de seguridad” por inobservar el cumplimiento del ACR.
Concretamente, sobre el presente caso, corresponde destarcar el Informe Legal N.° 00313-2023-SUCAMEC-OGAJ que contiene la opinión legal favorable respecto la creación de la autorización y/o registro del personal de seguridad iniciados a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1213, el cual concluye lo siguiente:
La la “sic” falta de aprobación del reglamento del Decreto Legislativo N.° 1213 no es óbice para que la SUCAMEC controle, supervise, fiscalice y norme las actividades en el ámbito de los servicios de seguridad privada, toda vez que conforme a lo señalado en el artículo VIII del Título Preliminar del TUO de la Ley N.° 27444, tiene la competencia y obligación de atender las solicitudes relativas al personal de seguridad que busca prestar y desarrollar actividades de seguridad privada.
En atención a la propuesta efectuada por la Gerencia de Servicios de Seguridad Privada y considerando el contexto actual, resulta viable que la Superintendencia Nacional apruebe un registro temporal del personal de seguridad que cumpla con las condiciones señaladas en el artículo 24 del Decreto Legislativo N.° 1213, a efectos de que presten y desarrollen actividades de seguridad privada.
Por ello, con fecha 24 de febrero de 2023 se publicaría en las normas legales del diario oficial El Peruano, la Resolución de Superintendencia 00362-2023-SUCAMEC, que aprobó el registro temporal del personal de seguridad regulado en los artículos 23 al 26 del Decreto Legislativo 1213, Decreto Legislativo que Regula los Servicios de Seguridad Privada.
Seguidamente, la Secretaria de Gestión Pública emitió una opinión vinculante mediante el Informe Nº D000086-2023-PCM-SSSAR de fecha 03 de marzo de 2023, respecto a la Resolución de Superintendencia 00362-2023-SUCAMEC, que concluye lo siguiente:
El registro temporal del personal de seguridad aprobado por Resolución de Superintendencia N° 00362-2023-SUCAMEC, regula un procedimiento administrativo, para el cual la SUCAMEC, obligatoriamente, debió solicitar a la Comisión Multisectorial de Calidad Regulatoria la evaluación del Análisis de Calidad Regulatoria Ex Ante.
Al haberse inobservado dicha evaluación, la Resolución de Superintendencia N° 00362-2023-SUCAMEC, que aprueba el registro temporal del personal de seguridad, debe ser dejada sin efecto.
Entonces, mediante el Informe Legal N° 00313-2023-SUCAMEC-OGAJ de fecha 13 de marzo de 2023 y en atención del requerimiento formulado por la Secretaria de Gestión Pública (PCM), la SUCAMEC concluye que corresponde dejar sin efecto Resolución de Superintendencia 00362-2023-SUCAMEC; para tal efecto, procede con la emisión y publicación de la Resolución de Superintendencia 456-2023-SUCAMEC que deja sin efecto la Resolución de Superintendencia 00362-2023-SUCAMEC.
Ante este escenario, y desde un enfoque académico surgen diversas interrogantes que corresponde plantearse, como por ejemplo ¿cuál fue el tratamiento de los permisos otorgados en este periodo de tiempo? ¿cómo se evaluan las solicitudes en trámite durante la “vigencia” de la regulación? ¿se puede dejar sin efecto una norma que no entro en vigencia?
Además, recordemos que el registro temporal de personal de seguridad (hoy sin efecto), facultaba al solicitante a la prestación del servicio de seguridad privada, entonces, si este título habilitante fuera presentado por un administrado como requerimiento para una licitación o contratación publica o privada, ¿podria invalidar dicho proceso?, y en el caso de haber obtenido una contratación por ejemplo para brindar el servicio de seguridad a un ministerio o entidad pública ¿prevalecerian los efectos contractuales? Cómo entenderia el administrado que un permiso otorgado correctamente por una entidad pública, previo cumplimiento de requisitos y amparados en una norma sustantiva publicada en el diario oficial El Peruano, no tendría efectos jurídicos por no haber cumplido con un precepto de legalidad, respecto a la aplicación del ACR.
Son muchas interrogantes que surgen de una situación de este tipo, las cuales no estan alejadas de la realidad, y esque es necesario poder internalizar y concientizar a nuestros reguladores sobre el impacto que puede generar la inobservancia de alguno de los instrumentos de calidad regulatoria (AIR, ACR, agenda temprana, etc.) los cuales no son solo “buenas prácticas aplicables” sino de obligatorio cumplimiento conforme a nuestra normativa vigente.
VI. Impactos de la inobservacia del ACR: Potestad de la Presidencia de Consejo de Ministros, INDECOPI y la Contraloría General de la República
El Decreto Legislativo 1565, Decreto Legislativo que aprueba la Ley General de Mejora Regulatoria es la primera norma con rango de ley, que otorga una marco integral de avance y camino en materia de mejora regulatoria en el Perú.
Este dispositivo legal, entre otros aspectos no solo reconoce sino que destaca el rol rector en materia de la mejora de la calidad regulatoria de la Presidencia del Consejo de Ministros a través de la Secretaría de Gestión Pública, para realizar las gestiones necesarias conducentes a hacer efectiva la responsabilidad de los funcionarios por el incumplimiento de las normas de mejora de la calidad regulatoria.
De forma similar, la Ley General de Mejora Regulatoria en el marco del Análisis de Impacto Regulatorio preve expresamente que la aprobación de regulaciones que no se encuentren dentro de los supuestos de excepción y que sean publicadas sin contar con la validación de la Comisión Multisectorial de Calidad Regulatoria, son comunicadas a la entidad responsable para que proceda con la derogación de la norma respectiva, bajo responsabilidad de su titular, lo cual es informado al órgano de control institucional de la entidad, así como a la Contraloría General de la República para las acciones de control correspondiente.
En este punto, es importante destacar la reciente incorporación expresa de un nuevo actor para el cumplimiento de las disposiciones aplicables en mejora regulatoria: la Contraloría General de la República.
Por parte del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI a través de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas, ya es sabido que la comisión está presente ante la inobservancia del ACR, en la medida que un administrado puede interponer su denuncia en materia de eliminación de barreras burocráticas cuando se le exija el cumplimiento de disposiciones normativas y/o procedimientos administrativos que no se ajusten a lo establecido a Ley General de Mejora de la Calidad Regulatoria.
En efecto, la inobservancia del ACR en una propuesta normativa que tiene por objeto la creación o modificación de un procedimiento administrativo, imposibilita la continuidad del proceso de aprobación normativa y de su entrada en vigencia; y puede conllevar incluso a responsabilidad funcional, pero sobre todo, mella la confianza legítima de los administrados en su relación con la administración pública y sus actuaciones.
Del mismo modo y no menos relevante, colisiona directamente con una premisa elemental de un estado de derecho, referida a la seguridad juridica,y esque los impactos de dejar sin efecto regulaciones por vicios de origen, pueden conllevar a efectos altamente perniciosos para los administrados, ciudadanos, en buena cuenta, para la sociedad en su conjunto.
VII. Conclusiones
La inobservancia de la aplicación y validación del Análisis de Calidad Regulatoria de una propuesta normativa que contiene la creación o modificación de un procedimiento administrativo por parte de una entidad del Poder Ejecutivo, imposibilita su entrada en vigor en el ordenamiento jurídico peruano.
De esta manera, carece de efectos jurídicos y son inexigibles las disposiciones normativas y/o procedimientos administrativos aprobados sin el cumplimiento del componente de legalidad preceptuado en el artículo 40 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, que su vez nos hace remisión al Análisis de Calidad Regulatoria y las normas de calidad regulatoria.
Por lo expuesto, no se debe perder de vista que una de las premisas elementales de un estado de derecho, se sostiene en la seguridad jurídica, entendida como aquella certeza que se le brinda a los administrados, respecto a la actuación de una determinada entidad; que genera lazos de confianza legítima entre los ciudadanos y la administración pública; por lo que resulta mas prudente el hecho cumplir con todos los preceptos de legalidad, técnica legislativa, socializaciones previas, etc., en la etapa de formulación de una proyecto regulatorio, que buscar los mecanismos alternativos para derogar o dejar sin efecto aquella regulación que muchas veces no debió nacer.
VIII. Bibliografía
Fuentes bibliográficas
Morón Urbina J (2019). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Nuevo Texto Único Ordenado de la Ley N.º 27444, Lima. 2019. Tomo I: Gaceta Jurídica S.A.
Coviello, P (2004). La protección de la confianza del administrado, Buenos Aires. LexisNexis S.A.
Rey Vázquez, L (2016). El principio de confianza legítima: relevancia de su incorporación al Derecho Administrativo argentino. Relación con otras instituciones. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, República Argentina. Córdoba. Editorial Advocatus.
Fuentes Electrónicas
García Toma, V (2021): La Seguridad jurídica. Lima: https://www.bvu.pe/la-seguridad-juridica/#:~:text=La%20seguridad%20jur%C3%ADdica%20señala%20el,actos%20contrarios%20al%20ordenamiento%20jur%C3%ADdico
Legislación
Decreto Legislativo N.º 1310, Decreto Legislativo que aprueba medidas adicionales de simplificación administrativa, Diario oficial El Peruano. 30 de diciembre de 2016 (Perú).
Decreto Legislativo N.° 1565, Ley General de Mejora Regulatoria, Diario oficial El Peruano. 28 de mayo de 2023 (Perú).
Texto Único Ordenado de la Ley N.º 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General aprobado con Decreto Supremo N.º 004-2019-JUS. Diario oficial El Peruano. 25 de mayo de 2023 (Perú).
Resolución de Superintendencia N.° 00362-2023-SUCAMEC, que aprueba el registro temporal del personal de seguridad regulado en los artículos 23 al 26 del Decreto Legislativo N.° 1213. Diario oficial El Peruano. 24 de febrero de 2023 (Perú).
Resolución de Superintendencia N.° 456-2023-SUCAMEC, que declara dejar sin efecto la Resolución de Superintendencia N° 00362-2023- SUCAMEC que aprobó el registro temporal del personal de seguridad regulado en los artículos 23 al 26 del Decreto Legislativo N.° 1213. Diario oficial El Peruano. 14 de marzo de 2023 (Perú).
Jurisprudencia
Tribunal Constitucional [T.C.], sentencia recaída en el Expediente 00016-2002-AI/TC, de 30 de abril de 2023 (Perú).
Reportes / Informes
Presidencia de Consejo de Ministros (2022). Boletin de Mejora Regulatoria Nº 04. https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/3353071/Bolet%C3%ADn%204%20-%20Mejora%20Regulatoria%20Perú.pdf?v=1657038343
Superintendencia Nacional de Control de Servicios de Seguridad, Armas, Municiones y Explosivos de Uso Civil (2023): Informe Legal Nº N° 00313-2023-SUCAMEC-OGAJ e Informe Legal Nº N° 00313-2023-SUCAMEC-OGAJ, obtenidos mediante [email protected]; de fecha 18 de setiembre de 2023.
Presidencia de Consejo de Ministros (2023): Oficio N.º D000593-2023-PCM-SGP.
[1] Comisión Multisectorial de Calidad Regulatoria (CMCR) conformada por la Presidencia del Consejo de Ministros, Ministerio de Economía y Finanzas y Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
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