Sumario: 1. Introducción: dos problemas; 2. Aspectos esenciales del delito de colusión; 3. ¿co-complicidad en el delito de colusión?; 3.1. Posturas doctrinales y jurisprudenciales; 3.2. Crítica y toma de postura. 4. ¿Complicidad por omisión en el delito de colusión?; 4.1. Posturas doctrinales y jurisprudenciales; 4.2. Crítica y toma de postura. 5. Conclusiones.

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Resumen

El objeto de la investigación fue el determinar si era posible en el delito de colusión admitir la co-complicidad (complicidad al cómplice extraneus) y la complicidad por omisión en el delito de colusión (agente que tiene conocimiento del actuar de otros agente y no hace nada para impedirlo) luego de tomar postura de algunos aspectos necesarios y nucleares en el delito de colusión, llegamos a la conclusión de que si es posible punir la complicidad del que auxilia al cómplice extraneus que se concierta porque termina favoreciendo al delito, así como es posible admitir la complicidad por omisión impropia del funcionario, teniendo sus matices en cuanto a la colusión simple y agravada, descartándose las posturas de coautoría por omisión, autoría de negociación incompatible, omisión de denuncia y omisión de actos funcionales.

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1. Introducción: dos problemas

El delito de colusión es uno delitos que registra mayor incidencia entre los delitos de corrupción de funcionarios en el Perú^[1]. Se encuentra previsto en el artículo 384° del Código Penal^[2].

En términos sencillos este delito se configura cuando en forma directa o a través de terceros un funcionario o servidor público con competencia específica en una contratación u operación estatal se concierta con los interesados para defraudar o defraudando patrimonialmente al Estado en cualquier etapa de la contratación.

Toda contratación pública tiene tres etapas, la etapa de actos preparatorios donde se formula el requerimiento, la certificación presupuestal, la aprobación del expediente y el nombramiento de los miembros del comité de selección; la etapa de selección, que se inicia con la convocatoria y culmina con el consentimiento de la buena pro y la etapa de ejecución contractual que se inicia con la firma del contrato y culmina con la liquidación de la obra con su respectivo pago o en otros casos con el pago previa conformidad de la compra o servicio.

En el transcurso de estas etapas suelen participar diversos funcionarios públicos, como el titular de la entidad (alcalde, gobernador regional, ministro, etc), los miembros del comité especial de contrataciones que seleccionan a la propuesta ganadora, el área de logística, los supervisores, inspectores de la obra, entre otros.

Tradicionalmente el Ministerio Público, en la imputación penal, no logra determinar con exactitud o precisión en que momento de la contratación pública se dio el acuerdo o pacto colusorio, esto es, si es en la etapa preparatoria, la etapa de selección o la etapa de ejecución, o en todo caso fiscalía, no deduce cuáles habrían sido los términos del pacto, cuestión tiene como consecuencia que se procese en los diversos procesos de selección de contrataciones a prácticamente todos los funcionarios que tuvieron intervención así sea mínima en todo el proceso de contratación, esto ha llevado que sea más difícil aun determinar los ámbitos de intervención hipotético que habría tenido cada investigado.

Un primer problema lo encontramos en si es posible incluir y bajo título de intervención a quien colabora con el interesado (cómplice extraneus) que también es el postulante, postor, contratista o empresario que resulta ser favorecido, puesto que muchas voces postularían su impunidad.

Un segundo problema lo encontramos en los términos de imputación a la intervención delictiva del funcionario con competencia específica en un contrato u operación pública que silencia u omite actos de control de la realización del pacto colusorio, existes muchas posturas difuminadas, pues se considera que este funcionario debería responder como autor del delito de negociación incompatible, o como autor de omisión de denuncia, o autor de omisión de actos funcionales, o como autor del delito de colusión por adherirse al pacto colusorio o como cómplice primario omisivo de colusión por tener una posición de garantía al tener la competencia específica y no evitar la realización del acuerdo colusorio.

Estas 2 problemáticas son desarrolladas a continuación, luego de estudiar los aspectos esenciales del delito de colusión y así nutrirnos de las bases comprensivas de este delito.

2. Aspectos esenciales del delito de colusión

2.1. Bien jurídico:

No existe consenso sobre cuál es el objeto de protección penal en este delito, sin embargo, existen tres líneas divisorias que denominaremos: i. Concepciones institucionalistas, ii. Concepciones administrativistas y iii. Concepciones patrimonialistas y/o de corte mixto-patrimonial.

En las concepciones que denominamos institucionalistas, encontramos las posturas que señalan que el bien jurídico en el delito de colusión es la expectativa del cumplimiento de los deberes positivos especiales que tiene el funcionario o servidor público[3] en las contrataciones u operaciones públicas en las que interviene en razón de su cargo.

Esta idea parte del entendimiento que el delito de colusión es un delito de competencia institucional en el que el agente se encuentra revestido por roles o deberes especiales que derivan de instituciones tales, como: la familia, la administración de justicia, la confianza especial, o en este caso la administración pública. Entonces según esta línea, el agente que comete el delito de colusión, infringe un deber positivo con la administración pública, en específico derivado de la normativa existente para el desarrollo y cumplimiento funcional que le prohíbe que abusando de su cargo concierte ilegalmente con los interesados en el proceso de contratación pública.

Por otro lado, se considera también, que en este delito se protege “la regularidad, el prestigio y los intereses patrimoniales de la administración pública, expresados en la idoneidad y celo profesional en el cumplimiento de las obligaciones funcionales por parte de los funcionarios o servidores públicos”[4].

En este mismo orden de ideas, se encuentran las posturas que entienden que el bien jurídico del delito de colusión busca “garantizar  la intangibilidad  de los roles especiales inherentes a la función pública y asegurar los deberes de lealtad institucional y probidad funcional[5]” o los deberes de “lealtad, probidad y legalidad del funcionario público[6]” y  “la imparcialidad del funcionario público que debe guiar sus actuaciones cuando intervenga en un contrato u operación económica”[7], así como su “idoneidad, objetividad con el Estado y la eficiencia ante la ciudadanía”[8]

Estas posturas parten del entendimiento de “defraudación al Estado” destilándole su contenido patrimonial, puesto que es en la colusión agravada que encontramos en específico el término “defraudare patrimonialmente al Estado” lo que haría denotar que no fue la finalidad del legislador regular en la colusión simple una defraudación de naturaleza patrimonial, como si en la colusión agravada.

Así también estas posturas echan mano de la evolución legislativa de este delito, donde encontramos la declaración de inconstitucionalidad de la expresión “defraudare patrimonialmente” de la Ley 29703, de fecha 10 d junio, 2011, que introdujo el término: “patrimonialmente” en el delito de colusión, el Tribunal Constitucional en la STC. Exp.00017-2011-PI/TC, del 03 de mayo, 2012, señaló en su fundamento jurídico 29°, que la expresión defraudare patrimonialmente,  “puede direccionar la interpretación de la norma penal hacia supuestos en los que en puridad lo que se perjudicado es el patrimonio del Estado y no los principios constitucionales que rigen la contratación pública y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción” pues ésta, en su artículo 3° refiere que no será necesario “que los delitos enunciados en ella produzcan daño o perjuicio patrimonial al Estado”

A partir de allí, el legislador diseccionó en dos párrafos el tipo penal de colusión (artículo 384° del Código Penal) en lo que se llama ahora colusión simple (1er párrafo del artículo 384°) y colusión agravada (2do párrafo del artículo 384°).

Las posturas administrativistas parten de que el objeto de protección penal en el delito de colusión, es la contratación estatal o contratación administrativa[9], en cuanto este se erige como el mecanismo por excelencia para cumplir los fines de alcanzar el bienestar común del Estado hacia la ciudadanía.

En esta medida refieren “que se pretende proteger la actividad contractual del Estado en sí misma” pues constituye “un mecanismo para la satisfacción de necesidades sociales a las que cada institución del Estado debe responder”, pues “si solo se valorara la consecución del interés público y no los medios por los cuales es obtenido”[10] se legitimaría o justificaría las prácticas corruptas, legales y parcializadas.

Otra postura que denominaremos de corte administrativista es la que señala que lo que se tutela en este delito es “la asignación eficiente de recursos del Estado” esta idea tiene su basamento legal en la normativa de contrataciones del Estado cuando señala como objetivo “maximizar el valor del dinero del contribuyente…bajo las mejores condiciones de precio y calidad” entiende además que este bien jurídico conforma el pilar “legal” que cohesiona con el pilar “prestacional” (bienestar general al servicio de la ciudadanía) y el pilar de objetividad (imparcialidad) de la administración pública, es así que en el delito de colusión el Estado como ente regulador, interviene  ex ante en la búsqueda de asignación eficiente de recursos e interviene  ex post cuando es elegido el agente en el mercado y le compete las funciones de control y sanción[11].

En cuanto a las posturas patrimonialistas parten de la idea de que es más bien el patrimonio el bien jurídico protegido tanto en la colusión simple como en la agravada[12], en la colusión simple se trataría de la protección de una puesta en peligro idónea para lesionar el patrimonio y en la colusión agravada la efectiva lesión patrimonial.

Esta postura ha sido reconocida en la interpretación de la configuración del delito de colusión simple en la Casación 661-2016, Piura, que señala en su fundamento jurídico vinculante 16, que para la configuración del delito de colusión simple se requiere no sólo la concertación entre el funcionario público y el interesado sino también el “peligro potencial para el patrimonio estatal” entendiendo que esta peligrosidad sea “típica o idónea para producir” el perjuicio patrimonial estatal.

Esta es la postura asumida en este trabajo, que consideramos más adecuada en cuanto permite un mayor respeto a los principios de mínima intervención o carácter fragmentario del derecho penal, el principio de subsidiariedad o derecho penal como última ratio, y el principio de protección de bienes jurídicos penales, puesto que el entendimiento de afección al bien jurídico como infracción de deberes de lealtad, carece de sustrato o contenido material que dote de consistencia al tipo penal para distinguirla del derecho administrativo, y permita esbozar con claridad el límite entre lo no penalmente punible o lo administrativo.

El contrato administrativo es más bien el objeto donde recae la acción típica de concertar, pero no el bien jurídico del delito de colusión, y es precisamente en la contratación estatal o actividad contractual del estado donde subyacen los principios de objetividad, imparcialidad y transparencia que buscar dotar de condiciones a la actividad del funcionario para lograr una asignación eficiente de recursos, el mismo que muy bien puede ser sancionado por un actuar negligente o disciplinariamente, o con la nulidad, resolución contractual, lo que aún no llena de contenido a la prohibición penal en el delito de colusión.

2.2. Sujeto pasivo – sujeto activo (razón de su cargo, intervención directa e indirecta)

El sujeto pasivo, es el Estado, en específico la entidad que en el caso concreto se ve perjudica por el indebido actuar funcionarial y de los particulares, como lo puede constituir una Municipalidad, un Gobierno Regional, o un Institución adjunta a un Ministerio.

2.2.1. Interviene por razón de su cargo

El sujeto agente o sujeto activo es el funcionario o servidor público en razón de su cargo, esto se denomina nexo o vínculo funcionarial, es decir, el funcionario o servidor público debe tener competencia específica, poder de decisión en la contratación u operación estatal, la misma que se debe encontrar regulada positivamente.

A partir de ello se señala que el funcionario en razón de su cargo se refiere a “quienes se relacionan con el objeto material del delito, por razones exclusivamente derivadas del cargo o comisión especial”[13], cuestión que “implica una intervención en el proceso de selección o en la ejecución de los contratos celebrados para las adquisiciones públicas”[14] sin embargo,  “no se requiere que el funcionario posea de manera general un poder de decisión o forme parte de la alta estructura organizativa de la entidad estatal correspondiente”[15]

2.2.2. Intervención directa o indirecta, cualquier etapa de la contratación

La intervención directa o indirecta, tiene dos sentidos interpretativos, como intervención directa o indirecta en la concertación y como intervención en cualquiera etapa de las modalidades contratación pública.

En cuanto a la intervención directa o indirecta en la concertación, se parte de que habrá intervención indirecta cuando el funcionario público, interviene desde la sombra, pero a través de un delegado, una interpósita persona, a través de un intermediario[16].

La intervención directa o indirecta en cualquiera etapa de las modalidades contratación pública, parte también de dos sentidos[17]:  el primero en cuanto para que la intervención del funcionario en razón de su cargo sea típica, tenga que darse en la etapa de la suscripción del contrato, el segundo sentido importa si esta intervención comprende otras etapas en las modalidades de adquisición o contratación estatal,[18] lo correcto es decantarse a que el funcionario o servidor público que actúa en su razón de su cargo, puede intervenir en cualquier etapa (actos preparatorios, selección del proveedor, consultor o postor y ejecución del servicio u obra), un detalle importante es que esta intervención en alguna de las etapas de la contratación estatal, no solo comprende a los funcionarios con el poder último de decisión en estas etapas, como lo sería el comité en la selección del ganador de la buena pro, o el alcalde o gerente en la suscripción del contrato, o el jefe de obras en la liquidación de la obra, sino también esta interpretación comprende a otros funcionarios que intervienen emitiendo informes, conformidades, opiniones, vistos buenos, en estas etapas, cuyo poder de influencia también tiene relevancia penal y cuando no: defraudatoria.

Sin embargo, nos es preciso hacer una disquisición: los autores no han reparado si el tipo penal podría tener una interpretación más, es decir, si el tipo puede comprender al funcionario que sí interviene en alguna de las etapas de la contratación, pero se concierta en una etapa en la que no tiene el poder de decisión, con lo que podría decirse que su intervención no es directa en esa etapa, pero sí: indirecta.

Creemos que por la forma como esta descrito el tipo penal: “El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones (…),imputarle el título de autor al funcionario por su intervención indirecta en una etapa de la contratación donde no tiene poder decisión, podría ser la finalidad del legislador, sin embargo, la idea del nexo o vínculo funcionarial, implica el abuso de poder, derivado del poder de decisión y si un funcionario no tiene el poder de decisión en dicha etapa no puede ser autor, pero si partícipe del delito.

2.3. Verbos típicos: concertación y defraudación

2.3.1. Concertación

Se entiende por concertación, en el delito de colusión como “un acuerdo entre dos o más personas para conseguir un fin ilícito, mediante la traición a la confianza o la elusión de la actividad legitima de terceros”,[19] en este sentido, esta concertación, debe: “suponer acuerdos perjudiciales y no autorizados entre el negociador estatal y los interesados que contratan o negocian con el”[20] de allí que se señale que el tipo penal de colusión: “requiere además que el acuerdo entre el funcionario público y el particular  resulte defraudatorio de los intereses del Estado”[21]

La concertación importa un pacto ilícito por su naturaleza defraudatoria, es decir, se busca defraudar a la entidad a través de este acuerdo regular, es decir, fijar las condiciones más desventajosas y perjudiciales para el estado, sobrevaluación de precios, menos calidad y cantidad de productos, postores sin los requisitos técnicos mínimos, entre otros.

2.3.2. Defraudación

Tanto la doctrina nacional[22] y la doctrina española, – ésta en sentido unánime,-identifican a la defraudación con el perjuicio económico.[23]

Es así cuando el primer párrafo del artículo 384° del Código Penal (colusión simple) se alude a la expresión: “para defraudar”, se integra a la idoneidad, a la inminencia, a la potencialidad de afectar patrimonialmente al Estado.

En el segundo párrafo del artículo 384° del Código Penal (colusión agravada) se alude a la expresión: “defraudare patrimonialmente al Estado”, aquí nuevamente la defraudación, tiene incluso, un expreso sentido patrimonial, el cual implica ya no, un “peligro concreto de afectación patrimonial”, sino más bien, una “lesión efectiva al patrimonio estatal”

2.4. Modalidades: colusión simple y colusión agravada

2.4.1. Colusión simple

Se configura a partir de la concertación entre un funcionario con competencia específica (intraneus) en cualquier etapa de una contratación estatal con un tercero interesado (extraneus), para defraudar al Estado.

La expresión “para defraudar” para un sector de la doctrina encarnaría un elemento subjetivo del injusto, “un elemento subjetivo de tendencia”[24] puesto que el agente no sólo tendría el conocimiento de que está concertando, sino que buscaría además una finalidad adicional (una ultrafinalidad).

Se hablaría entonces de un delito de resultado cortado, si al concertarse el agente funcionario ya estaría defraudando sin necesidad de hacer algo más, o de un delito mutilado de dos actos, cuando al concertarse el agente funcionario busca realizar un acto adicional, que no es necesario que se dé para que se consuma el delito.[25]

Si asumimos que la expresión “para defraudar” sólo tiene incidencia en el tipo subjetivo, la defraudación pierde contenido en el tipo penal de colusión, pues la “defraudación” quedaría reducida a una ultra finalidad interna del o de los agentes, entonces con ello sería poco posible hablar siquiera de la naturaleza defraudatoria de la concertación en sí misma, pues no serían necesarios los ejemplos clásicos de colusión simple: i. Sobrevaloración de precios, ii. Adquirir productos de mala calidad, iii. Comprar productos en menor cantidad, etc, todo quedaría en la psiquis del autor.

Por ello consideramos que la colusión simple, necesita para su configuración de dos elementos: i.- Concertación y ii.- Concertación con inminencia defraudatoria, es decir, la concertación debe tener objeto defraudar al Estado, esto es, pactar las condiciones más desventajosas, menos desfavorables para la entidad,- para su patrimonio-, de modo que la defraudación no tendría un sentido de “deslealtad, parcialidad, ilegalidad, objetividad” por existir un concierto, sino que su naturaleza es defraudadora por el pacto perjuicio a los intereses patrimoniales al Estado. Por tanto, es para nosotros la colusión un delito de peligro concreto y no un delito de peligro abstracto, como advierten algunos sectores de la doctrina.

2.4.1. Colusión agravada

La colusión agravada, parte de dos núcleos fundamentales, la concertación como un acuerdo de naturaleza defraudatoria y la producción de la defraudación, aquí no sólo se requiere la existencia de un contubernio entre el funcionario y un tercero, sino que exista además como consecuencia de esta concertación: la defraudación, esto es el perjuicio patrimonial efectivo para el estado, por ejemplo el funcionario se concierta para pagar y efectivamente paga una obra que aún no se ha concluido, se cancela una consultoría que nunca se llegó a realizar, se liquida y por tanto se devuelve la carta fianza a la empresa contratista por la construcción de una obra que se cae o desploma al día siguiente de su inauguración,  se paga por un servicio incompleto, entre otros.

Existe aquí un debate en la doctrina, de si es posible la tentativa en la colusión agravada.

Por un lado, se señala que no es posible la tentativa de la colusión agravada en cuanto esta tentativa constituye ya el delito de colusión simple[26], consideramos que esta idea es correcta si partimos del mismo bien jurídico para la colusión simple como para la colusión agravada: el patrimonio estatal.

Pero para los autores que parten de que el bien jurídico en la colusión simple son los deberes de lealtad, sin necesidad de la puesta en peligro del patrimonio para que se configure la colusión simple, es natural que si sería posible la tentativa en la colusión agravada, pues la puesta en peligro del patrimonio no podría ser de ningún modo colusión simple, es así que se señala: “si el acuerdo se ejecuta y solamente se genera un peligro concreto de afectación patrimonial al Estado, entonces esta conducta se castiga como delito de colusión desleal agravada en grado de tentativa.”[27]

Otras razones para admitir la tentativa en la colusión agravada son: i. La colusión simple tiene una configuración típica independiente, ii. La colusión simple tiene una sanción punitiva autónoma y, iii. Los tipos tentados no se estructuran en forma independiente a su forma agotada[28].

Sin embargo también hay autores, que parten del patrimonio como bien jurídico tanto en la colusión simple como colusión agravada y señalan que si es posible la tentativa en la colusión agravada, pues señalan que “luego de la materialización del acto administrativo, se desarrollan sucesos inequívocos que en un plano normativo son autónomos para lesionar el patrimonio del Estado[29]” se tiene además que  “estos casos, la materialización de la concertación denota una entidad suficiente de relación de dependencia en el que solo se espera el conducto regular que se desprende del acto materializado” (tentativa de colusión agravada)

3. ¿Co-complicidad en el delito de colusión?

3.1. Posturas doctrinales y jurisprudenciales

Un importante sector de la doctrina nacional, cuestiona en principio la naturaleza de “cómplice” del tercero interesado que se concierta con el funcionario con competencia especial en la contratación, señala pues: i.- El cómplice interesado no coadyuva ni auxilia al funcionario, sino más bien comete conjuntamente el delito, ii.- Por el principio de accesoriedad, la autoría, es independiente de la complicidad, es decir, no se necesitaría del cómplice para ser autor, cuestión que no ocurre en el delito de colusión, iii.- La complicidad del interesado, no se erige por tanto ni en complicidad secundaria ni en complicidad primaria, sino su aporte es fundante del delito de colusión[30].

A partir de este esbozo interesante de ideas, considera que, si ya es cuestionable, que el “cómplice interesado” sea realmente un cómplice en el delito de colusión, “la responsabilidad del mensajero o representante del interesado supondría cuestionamientos mayores”[31].

Entre los cuestionamientos de este importante autor, encontramos que señala: “estaríamos ante un caso de complicidad de complicidad” siendo una solución, “la reforma legislativa que tipifique como delito el comportamiento del interesado (colusión activa), para que: “la acción desplegada por el interesado, se sancionaría legítimamente como complicidad del delito de colusión activa cometida por el interesado”[32].

En el ámbito jurisprudencial, la Casación 661-2016, Piura, nos deja entrever esta situación específica prevista por este sector de la doctrina, pero al seguir la línea jurisprudencial del fundamento jurídico 28° de la Casación 841-2015, Ayacucho, que señala que solo puede ser cómplice de un delito de infracción de deber como el delito de negociación incompatible, aquellos que estén comprendidos expresamente en la redacción típica, a partir de ello la Casación 661-2016, Piura, entiende que solo pueden ser cómplices del delito de colusión, el cómplice interesado que se concierta con el funcionario.

En este orden de ideas la Casación 661-2016, Piura, descartaría al igual que este sector de la doctrina, la posibilidad de que el cómplice del cómplice pueda responder penalmente.

3.2. Crítica y toma de postura

No compartimos la postura de este muy importante sector de la doctrina nacional, ni de la Casación 661-2016, Piura, en  cuanto la co-complicidad, o el aporte del cómplice del cómplice que se concierta, fenomenológicamente si constituye un aporte o contribución causal- individual al tercero interesado, pero que tiene una finalidad común a este delito: facilita la concertación, es decir, coadyuva a la ejecución de la acción por tanto, es un auxilio, una colaboración delictiva, por ello en doctrina se señala que “el cómplice se limita a ayudar en el hecho principal”[33].

El aporte del cómplice mensajero o representante es a todo el injusto de colusión, no se puede partir los aportes de los cómplices del funcionario en razón de su cargo por un lado y los aportes de los cómplices del tercero interesado por otro, por algo, se entiende que ambas voluntades conciertan o concretan un solo injusto, por tanto el cómplice mensajero o representante, lo será del delito de colusión, no cómplice del cómplice interesado[34], pues “todo aporte que pretenda ser calificado como acto de complicidad debe ser causal al hecho principal[35]” esto es en delito de colusión, el aporte debe facilitar la concertación.

En este sentido también, un autor ha manifestado su disensión a la tesis de la “co-complicidad”, al señalar que esta interpretación no permite “captar el injusto del delito en su conjunto: concertación. Elemento que no depende-únicamente- del actuar interesado”[36].

Por ello, consideramos que no es correcta la Casación 661-2016, Piura en este punto, puesto que la complicidad no solo se limita a las personas que en la redacción típica indica el artículo 384 CP, se entiende que será cómplice siempre el extraneus que se concierta, pero ello no limita o cierra las posibilidades que exista otros agentes, funcionarios y particulares extraneus que participen primaria y secundariamente para favorecer el delito.

4. ¿Complicidad por Omisión en el delito de colusión?

4.1. Posturas doctrinales y jurisprudenciales

La posibilidad de cometer el delito de colusión por omisión impropia o comisión por omisión, en principio parte de la discusión de si el funcionario o servidor público interviene por razón de su cargo en cualquier etapa de contratación estatal, al no realizar, -omitir, actos de su competencia, puede responder como autor de delito de colusión. Es decir, si la omisión dolosa de actos propios de su función, equivaldrían a una manifestación positiva de concertación con los interesados.

La doctrina ha señalado que no es posible concertarse por omisión, así se señala que “el agente necesariamente y de manera activa, debe concertar o ponerse de acuerdo con los interesados en negociar con el Estado, pues no posible que actos omisivos impliquen o representen concertación alguna[37]”.

Se ha señalado también que la “concertación” solamente puede realizarse de manera comisiva, pues “no es posible una “concertación” o colusión mediante una “omisión[38]” pues los actos típicos de defraudación colusoria requieren de ciertas maniobras a ejecutar por parte del sujeto activo, de manipular datos, de sobrevaluar los precios ofertados, así como de las sumas acordadas, etc.[39]

Se considera, además, que: “resulta realmente difícil de encontrar una actuación omisiva que pueda corresponderse con el elemento de la concertación exigido en el tipo penal de colusión desleal”[40].

Sin embargo, un sector muy importante de la doctrina nacional, no ha descartado la posibilidad de que el agente pueda responder como autor del delito de colusión, por omisión, es así que este autor señala: “lo que se niega o viola por parte de los sujetos activos con su comportamiento, que puede ser activo u omisivo, es la necesaria parcialidad estatal en la gestión…lo cual es incompatible en el cargo o comisión y que implica afectar los intereses económicos del Estado[41]”.

Esto ha llevado a autores que niegan la posibilidad de la comisión por omisión en delito de colusión a no negar la posibilidad, “que se pueda presentar un acto concluyente que permita afirmar la existencia de una concertación, en estos casos no hay propiamente, una omisión, sino una conducta comisiva[42]”.

A su turno la jurisprudencia en cierto sentido ha dado luces favorables para la admisión de la comisión por omisión en el delito de colusión, es así que en el Recurso de Nulidad N°72-2012, Cuzco, la Corte Suprema señala en su fundamento jurídico 52° que: “el deber del delegante respecto de la salvaguarda de los bienes jurídicos no desaparece, sino que se transforma en un deber residual de control, supervisión y vigilancia de aquello que también responsablemente realizan los delegados”.

En otro pasaje de la Casación, se señala: “en el presente caso, correspondía al Presidente Regional de Cuzco velar porque el patrimonio de la entidad pública, de la que era titular, pero pese a que tenía conocimiento de las subcontrataciones de sus funcionarios de las que no asumían medidas correctivas, aprobó la intervención económica de la obra, con el que consentía el actuar ilícito del contratista y sus socios”.

Se tiene además que el Recurso de Nulidad N°1903-2009, que en su fundamento jurídico 6° señala: “los propios encausados manifestaron, cada uno en su oportunidad, que una de sus funciones dentro del municipio era fiscalizar los actos de los servidores ediles, por tanto su sola presencia otorgaba visos de legalidad a los acuerdos alcanzados en el seno del Comité, por lo que, tanto de forma omisiva -al no efectuar decididamente ninguna acción tendiente a impedir el resultado lesivo o verificar los alcances del acta que antecedió al último proceso de selección- cuanto comisiva al suscribir el acta que otorgaba la buena pro y con ello dar fe de la legalidad del acto- su responsabilidad está plenamente acreditada”.

Esta situación hizo eco en la doctrina, donde una voz autorizada, se hizo la siguiente pregunta: ¿Puede equipararse la omisión del funcionario público perteneciente al comité de selección que no hace nada ante licitación amañada por otros miembros del comité a la concertación realizada por este funcionario público con los terceros interesados?[43]

Un importante sector de la doctrina es tendiente a admitir la co-autoría por omisión impropia del funcionario silencia y no evita los actos defraudatorios de los otros funcionarios[44] Mientras que el autor de esta interrogante y otro sector autorizado de la doctrina se decantan a entender que “El funcionario omitente podrá ser responsable por omisión de denuncia u omisión de deberes funcionales, pero no de un delito de colusión desleal[45].

Se señala además que estaríamos ante un caso de complicidad omisiva, pues se entiende que “el guardar silencio no es equivalente desde el punto de vista normativo y estructural a la conducta prohibida por el tipo penal: de concertar que es una acción inminentemente activa. En efecto, quien guarda silencio no obra en concierto para perjudicar al Estado, pues simplemente realiza un comportamiento omisivo, facilitador del delito”[46].

Sin embargo, han aparecido recientes planteamientos a esta interrogante, que le han denominado: “concertación u autoría por adhesión”, estos autores, parten de 2 ideas fundamentales: 1.-No es necesaria la concertación causal- ontológica o natural del funcionario con el tercero para hablar de colusión[47] y ii.- La concertación cobra efectividad[48] cuando se dispone o aprueba el acto favorecedor o acto defraudador.

Estos autores entienden que la interpretación de la concertación debe realizarse en clave normativa, es decir, a partir de una valoración o sentido para el derecho de la palabra “concertar” parte de una especie de adhesión de voluntades como concertación.

Asimismo, consideran que no basta para que el tipo se consuma, en la colusión simple, con la simple concertación, sino para que esta tenga contenido penal, debe ser una concertación definitiva, y la misma se dará cuando el funcionario finalmente emita la decisión respectiva que va a defraudar al Estado.

En este sentido si sería lógica esta postura, puesto que si los funcionarios son los miembros de un comité especial de selección, que finalmente favorecerán al postor aunque no se hayan concertado todos con la estampa de su firma en el acta de otorgamiento de buena pro, se entiende que en las primeras reuniones para concertar, aunque no estuvieron presentes, esas conductas no tenían la entidad delictiva, que se recién toma peso, cuando el funcionario les transmite el mensaje y deciden administrativamente defraudar al Estado.

Esta idea fue esbozada anteriormente por otro autor que señaló: “aunque no todos los funcionarios intervengan activamente del acuerdo realizado con el extraneus, bien puede reputarse a los mismos actos de autoría en tanto tengan conocimiento de las circunstancias que motivan el favorecimiento, consientan tal acto u motiven su actuación en base a ese conocimiento[49]” sin embargo la base de su planteamiento fue el entender que en algunos caso este delito puede observar plurisubjetividad en forma de convergencia en forma adicional a la intervención por encuentro.

En cambio, la postura antes señalada tiene su base en la necesidad de un acuerdo definitivo, pues señala: “si aún falta la aprobación de un miembro del Comité Especial de Selección, no podrá considerarse plena la manifestación de voluntad de quien celebró el “acuerdo[50]” (sic).

4.2. Crítica y toma de postura

El funcionario o servidor público que por razón de su cargo en cualquiera de las etapas de la contratación pública no interviene en la concertación, pero tiene conocimiento de actos defraudatorios de otros funcionarios, responde penalmente. Sin embargo, para delimitar su responsabilidad penal, tenemos que delimitar algunos puntos previos: i.- Si el delito de colusión simple es entendido como un delito de mera actividad o no, ii.- Si el conocimiento fue previo o posterior a la concertación defraudatoria, ii.- Si su aporte omisivo facilitó el perfeccionamiento y/o consumación del acuerdo defraudatorio, iii.- Si la omisión se produjo en un delito de colusión simple o colusión agravada.

El tener claro si el delito de colusión simple, es un delito de mera actividad o no, importa mucho para poder interpretar la intervención omisiva del funcionario. Si el delito de colusión es un delito de mera actividad, solo bastaría el acto de pactar o convenir condiciones defraudatorias en la compra, adquisición, prestación de servicios, o selección del proveedor, consultor, o ejecutor, para entender consumado el delito.

Es decir, no sería necesario siquiera que este acto realmente se plasme en un acto o decisión administrativa, como sería el otorgamiento de la buena pro, la adenda al contrato, la autorización para la emisión del adelanto, el informe que exhorta a no aplicarles penalidades a la empresa, etc.

En la práctica, pareciese que el delito de colusión simple, no sería de ningún modo, un delito de mera actividad, en razón de que encontramos varias decisiones o actos administrativos que favorecen indebidamente al tercero interesado, con el que se colige que tuvo que haber contubernio o pacto defraudatorio para su emisión: 1.- Direccionamiento de las bases, 2.- Descalificación indebida de postores competidores, 3.- Otorgamiento de la buena pro con el mayor puntaje, 4.-Suscripción del contrato sin los documentos completos, 5.-Pago adelantado sin haberse previsto contractualmente,  6.- Informes favorables para pagos, sin que la obra se encuentre concluida.

Sin embargo, procesalmente somos de la idea, de que el delito de colusión, debería interpretarse como un conjunto de actos complejos, que tienen una misma unidad de acción, pero siempre atendiéndose al caso concreto, pues, si en un caso concreto con la tecnología que existe en la actualidad, no estaría alejado de la realidad descubrir un acuerdo defraudatorio aun cuando no se ha decidido en documentos su perfeccionamiento, por tanto el delito de colusión sería más que todo un delito de mera actividad.

Ahora bien, si el conocimiento fue anterior a la realización del acuerdo defraudatorio, y le era posible impedirlo, el funcionario responderá a título de complicidad por omisión[51], en razón de ostentar una posición de garante de evitar el acto defraudatorio (resultado) no pudiendo ser autor porque su “omisión” no equivale normativamente al actuar positivo de concertar y por ende tampoco puede ser co-autor, por no ostentar los requisitos de la coautoría: a) decisión común: división del trabajo o distribución de roles; b) Aporte esencial: funcionario que actúa u omite en razón de su cargo; y c) tomar parte en la fase de ejecución, donde cada sujeto coautor tiene un dominio parcial del acontecer delictivo[52].

Ahora bien, si el conocimiento se produce después de la realización del acuerdo defraudatorio no se puede hablar de complicidad, porque estaríamos ante una complicidad post- consumativa, en este sentido la doctrina señala que la complicidad siempre es “de carácter previo o concomitante al suceso y aun posterior, con la condición de que medie promesa anterior a este[53]” cuestión que no se da en el presente caso, por tanto, al tener conocimiento del acuerdo defraudatorio consumado, el agente puede ser objeto de investigación por el delito de omisión de denuncia.

Por otro lado, si el aporte omisivo del agente facilitó el perfeccionamiento y/o consumación del acuerdo defraudatorio, es decir que si a pesar de no denunciar el hecho el agente omisivo, colabora con los otros funcionarios que se concertaron, por ejemplo, firmando el otorgamiento indebido de buena pro, cometería el delito de negociación incompatible tipificado en el artículo 399° del Código Penal, porque su decisión es una manifestación de un interés indebido en provecho de un tercero (particular intraneus).

Finalmente, será importante delimitar si la omisión se produce en el contexto de un delito de colusión simple o agravada, puesto que el natural ámbito de aplicación de los delitos de omisión impropia o comisión por omisión, es precisamente en los delitos de resultado, y partiendo que el delito de colusión agravada, es interpretada como un delito de lesión o resultado, cabría perfectamente el análisis de imputación objetiva en la evitación o no del resultado: defraudación o perjuicio patrimonial.

Es decir, con un ejemplo: si el agente que conoce del acuerdo defraudatorio para aprobar indebidamente la ampliación y por ende el adelanto de un pago para la ejecución de una obra y está en sus manos impedir la realización de este pago, observando los informes, para que finalmente el monto no se inserte en el sistema de tesorería para el depósito a la cuenta del contratista, interviene como cómplice primario sino observa los informes, interviene como autor del delito de negociación incompatible, si a sabiendas de la irregularidad, emite un visto bueno o un informe de viabilidad del pago, sin embargo en casos de que se le haya exigido un informe para realizar o no el pago a este funcionario y este habría omitido dolosamente realizarlo, tendría que analizarse si esa negativa constituyese una facilitación al delito (complicidad) o no (omisión de actos funcionales).

5. Conclusiones

1.- El delito de colusión simple importa un peligro potencial para el patrimonio del estado, es un delito de peligro concreto, el delito de colusión agravada importa la defraudación patrimonial a través de la concertación entre un funcionario con competencia específica en una contratación estatal y un tercero extraneus, es un delito de lesión.

2.- El cómplice del cómplice interesado, no puede ser impune, en primer lugar, porque no es un cómplice de cómplice o un co-cómplice, es cómplice del delito en su conjunto, porque favorece la concertación, favorece el delito, no es necesario la tipificación del cómplice que se concierta a título de autor, para eliminar lagunas de punibilidad.

3.- El funcionario que silencia ante la concertación de otro funcionario que interviene en la misma etapa de contratación u operación estatal por razón de su cargo, no puede ser coautor por omisión impropia porque no cumple con los presupuestos de la co-autoría, no puede responder por el delito de omisión actos funcionales ni por omisión de denuncia, porque aquí el funcionario tiene una específica posición de garante y su silencio contribuye omisivamente al delito, no puede ser autor porque no ejecuto el verbo típico de concertar.

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*Abogado con estudios de Maestría en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas por la Universidad Nacional de Trujillo. Director del área penal en EP Consultores Legales & Contables. Ha sido Consultor del Programa de las Naciones Unidas para la Seguridad Humana y docente de Derecho Penal en la Universidad Nacional del Santa y la Universidad Privada de Trujillo. Presidente Fundador de la Asociación Civil Inquisitio Essentia Ius.

[1] Según la Procuraduría Especializada en delitos de Corrupción de Funcionarios, entre abril 2014 hasta abril 2017, el delito de colusión es el segundo delito que registra mayor incidencia, mientras que para el Ministerio Público entre el año 2016 a 2018, es el tercer delito que registra mayor incidencia. Vid CHANJAN DOCUMET, Rafael, SOLIS CURI, Erika y PUCHURI TORRES, Flavio Cesar Sistema de Justicia, Delitos de corrupción y lavado de activos, Lima: Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP), 2018, pp. 17,18,19.

[2] Artículo 384° Código Penal: El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

[3] Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy. “Aspectos dogmáticos esenciales del delito de colusión desleal”. En: El delito de colusión. García Cavero, Percy & Castillo Alva, José Luis Lima: Grijley, 2008, pp.21-22-23. MARTÍNEZ HUAMÁN, Raúl Ernesto “El estado actual del delito de colusión, Comentarios a propósito de la Casación N°661-2016, Piura” En: Gaceta Penal &Procesal Penal. Tomo 101, Lima: noviembre, 2017, p.16. MENDOZA VAEZ, Paul “El tipo penal de colusión. El elemento de contextualización y la probanza de la concertación y del perjuicio patrimonial” En: Gaceta Penal &Procesal Penal. Tomo 101, Lima: noviembre, 2017, p.50.

[4] SALINAS SICCHA, Ramiro, Delitos contra la Administración Pública, 3era edición. Lima: Grijley, 2011, p.265.

[5] ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la Administración Pública. 3era edición. Lima: Grijley, 2007, p.192, BENAVENTE CHORRES, Hesbert y CALDERÓN VALVERDE, Leonardo Benavente Chorres, H y Calderón Valverde, L, Delitos de Corrupción de Funcionarios. Lima: Gaceta Jurídica, 2014, p.143

[6] PARIONA ARANA, Raúl, El Delito de Colusión, Lima: Instituto Pacífico, 2017, p.25, ARISMENDIZ AMAYA, Eliu, Manual de delitos contra la administración púbica, Lima: Instituto Pacífico, 2018, p.444. CARRIÓN DÍAZ, Juan, y CÁCERES JULCA, Roberto, El Delito de Colusión: Aspectos Sustantivos y Procesales, Lima: Idemsa, 2011, p. 29.

[7] Cfr. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano. 2da edición, Lima: Palestra, 2001, p.445. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson “La intervención delictiva en el delito de colusión ilegal” En: Actualidad Penal. Lima. Vol. 30, diciembre, 2016, p.151. El autor señala que el bien protegido en el delito de colusión es “la legalidad, imparcialidad y objetividad en el desarrollo de los procesos de contratación pública”.

[8] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Delitos contra la Administración Pública, Lima: Instituto Pacífico, 2016, p. 296.

[9] CASTILLO ALVA, José Luis, El Delito de Colusión, Lima: Instituto Pacífico, 2017, p.117

[10] DIÁZ CASTILLO, Ingrid, El tipo de injusto de los delitos de colusión y negociación incompatible en el ordenamiento jurídico peruano, Tesis Doctoral en Derecho Penal por la Universidad de Salamanca, Salamanca, 2016, p,186, 195 y 197. En sentido similar, pero señalando que se tutela “el interés del Estado que se manifiesta en cada contratación” que se da en “la búsqueda del menor precio posible para la mejor prestación y viceversa” p.14 VIDAL CÓRDOVA, Elí Selah, La Ilegitimidad de la Colusión, Tesis para optar el Grado de Maestro en Derecho Penal por la Pontifica Universidad Católica del Perú, 2018.

[11] GIMARAY MORI, Erick, “Sobre la captura del regulador y el injusto penal de colusión” En: Revista de Derecho Themis, Lima, Vol.68, 2015, pp.133 y 136. Esta idea ha sido plasmada también en MONTOYA VIVANCO, Yvan, Manual sobre Delitos contra la Administración Pública, Lima: Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP), 2015, p. 137.

[12] GONZÁLES ORBEGOSO, Alexander “El delito de colusión ilegal: comentarios a la Casación N°661-2016, Piura” En: Gaceta Penal &Procesal Penal. Tomo 101, Lima: noviembre, 2017, p.40-41. Otro sector de la doctrina, reconoce a los deberes de lealtad, probidad, objetividad, legalidad e imparcialidad como bien jurídico, pero también al patrimonio, entre ellos tenemos a: ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, Ob. Cit, p.309, ROJAS VARGAS, Fidel, Ob. Cit., p.192, SALINAS SICCHA, Ramiro, Ob. Cit, p.273-274, PARIONA ARANA, Raúl, Ob. Cit, p.89. Anteriormente era de esta postura CASTILLO ALVA, José Luis, “Colusión Ilegal” En: El delito de colusión. García Cavero, Percy. y Castillo Alva, José Luis, Lima: Grijley, 2008, p. 79.

[13] REATEGUI SÁNCHEZ, James, Delitos Contra La Administración Publica en el Código Penal., Lima: Jurista, 2015. p. 377.

[14] GARCÍA CAVERO, Percy. “Aspectos dogmáticos esenciales del delito de colusión desleal”. En: El delito de colusión. García Cavero, Percy & Castillo Alva, José Luis Lima: Grijley, 2008, p. 33.

[15] CASTILLO ALVA, José Luis, “Colusión Ilegal” En: El delito de colusión. García Cavero, Percy. y Castillo Alva, José Luis, Lima: Grijley, 2008, p. 91.

[16] SALINAS SICCHA, Ramiro, Ob. Cit, p.277, PARIONA ARANA, Raúl, Ob. Cit, p. 52.

[17] CASTILLO ALVA, José Luis, El Delito de Colusión, Op. Cit, pp. 315, 316, 317.

[18] MARTÍNEZ HUAMÁN, Raúl Ernesto Ob.Cit, p. 33.

[19] FRISANCHO APARICIO, Manuel, Delitos contra la administración pública, Lima: Fecaat, 2011, p. 213.

[20] ROJAS VARGAS, Fidel, Manual Operativo de los Delitos contra la Administración Pública, Lima: Nomos & Thesis, 2016. p. 197.

[21] GARCIA CAVERO, Percy, Ob.Cit. p. 40.

[22] HUGO ÁLVAREZ, Jorge, Delitos cometidos por funcionarios contra la Administración Pública: Análisis sistemático de los tipos delictivos, Lima: Gaceta Jurídica, 2000, p.80, Portocarrero Hidalgo, Juan, Delitos contra la Administración Pública. 2da edición. Lima: Portocarrero, 1997, p. 156.

[23] DÍAZ CASTILLO, Ingrid Ob. Cit, p. 285.

[24] GARCÍA CAVERO, Percy, Ob. Cit, p. 48.

[25] GARCÍA LEÓN, Godofredo André “Cuatro problemas jurisprudenciales en el delito de colusión” En: Gaceta Penal &Procesal Penal. Tomo 114, Lima: diciembre, 2018, p. 32.

[26]SALINAS SICCHA, Ramiro, Ob. Cit, p. 289.

[27] GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho Penal Económico. Parte Especial. Vol. II. Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 1116.

[28] NUÑEZ RODRÍGUEZ, Segundo Conversión, “Reflexiones actuales en torno a la configuración típica del delito de colusión simple” ¡Andando a contracorriente! En: Actualidad Penal. Lima. Vol. 43, enero, 2018, p. 171.

[29] GONZÁLES ORBEGOSO, Alexander Ob. Cit, p. 41.

[30] PARIONA ARANA, Raúl, Ob.Cit, p. 121-122.

[31] Ibídem, p. 124.

[32] Ibídem, p. 125.

[33] WESSELS, Johannes; BEULKE, Werner y SATZGER, Helmut, Derecho Penal Parte General: El delito y su estructura, Lima: Instituto Pacífico, 2018, pp. 403-404.

[34] GARCÍA LEÓN, Godofredo André, Op. Cit, p. 37.

[35] CARO CORIA, Carlos y REYNA ALFARO, Luis. Derecho Penal Económico: Parte General Tomo I. Lima: Jurista Editores,2016, p. 583.

[36] MARTÍNEZ HUAMÁN, Raúl Ernesto, Ob .Cit, p. 28.

[37] SALINAS SICCHA, Ramiro, Ob. Cit, p. 268.

[38] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel Ob. Cit, p. 311.

[39] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Ob. Cit, p. 298.

[40] GARCÍA CAVERO, Percy, Colusión, Ob. Cit, p. 50.

[41] ROJAS VARGAS, Fidel, Ob.Cit, p. 411.

[42] GARCÍA CAVERO, Percy, Colusión, Ob. Cit, p. 51.

[43] Ibídem, p. 51.

[44] ROJAS VARGAS, Fidel, Ob.Cit, pp. 408-409.

[45] GARCÍA CAVERO, Percy, Colusión, Ob. Cit, p. 51.

[46] CASTILLO ALVA, José Luis. El delito de colusión Ob. Cit, p. 298.

[47] JIMÉNEZ N, Sergio “¿Qué es concertarse? A propósito del tipo del delito de colusión” En: Gaceta Penal &Procesal Penal. Tomo 114, Lima: diciembre, 2018, p. 14.

[48] MÁRQUEZ ALVIS, Jorge Eduardo “¿Es posible imputar como autor de colusión al funcionario que fácticamente no interviene en el pacto colusorio?” En: Gaceta Penal &Procesal Penal. Tomo 91, Lima: enero, 2017, p. 159.

[49] DÍAZ LAZO, David César “Comisión por Omisión en los delitos de peculado y colusión desleal” En: Actualidad Penal. Lima. Vol. 14, agosto, 2015, p. 216.

[50] MÁRQUEZ ALVIS, Jorge Eduardo, Op.Cit, p.160 “Este acto se prolonga en tanto no exista un acuerdo definitivo que signifique una plena manifestación de voluntad de quienes tengan competencia para ello” p. 162.

[51] “La complicidad también puede prestarse por omisión en la medida en que el cómplice esté vinculado por un deber de garante” Jescheck.H y Weigend. T Tratado de Derecho Penal Parte General. Lima: Instituto Pacífico, 2014, p. 1040.

[52] MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General. 7ª edición. Montevideo-Buenos Aires: Editorial B de F, 2004, p. 390 ROXIN, Claus, “Las formas de intervención en el delito: Estado de la cuestión” Traducción a cargo de M. Castiñeira Palou. En Sobre el estado de la teoría del delito, edición a cargo de Jesús María Silva Sánchez. Madrid: Civitas, 2000, p. 173, BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, Derecho Penal Parte General. Lima: Ara, 2004, p. 472.

[53] VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando, Manual de Derecho Penal: Parte General, Bogotá: Temis,2004, p. 464.