Recomendaciones para el empleador
En nuestro país se ha declarado una importante cantidad de días no laborables, mediante decretos supremos. Cuando esto ocurre, es común que la norma señale las siguientes reglas de carácter alternativo:
- Regla N.° 1: compensar dentro en un periodo que empieza a computarse desde el día laboral siguiente. Por ejemplo, 10 días.
- Regla N.° 2: compensar de acuerdo con las pautas que indique el empleador, según sus propias necesidades (en otras normas se indica “necesidades institucionales”).
Me interesa proporcionar algunas pautas destinadas a que los empleadores de los sectores público y privado[2] regulen adecuadamente la compensación laboral, evitando así posibles contingencias legales. Para alcanzar este objetivo, desarrollo los siguientes puntos.
I. Oportunidad de aplicación de la Regla N.° 1:
Es necesario tener en cuenta que la primera regla rige a partir del día laboral siguiente del día no laborable. Para quienes prestan servicios de lunes a sábado, si el día no laborable se computa un lunes de fecha 2, la compensación comienza el día martes de fecha 3 y termina el día viernes de fecha 13. Para quienes laboran de lunes a viernes la compensación terminaría el día 16.
Sobre la duración y momento de la compensación
Si es que la redacción de la primera regla no entraña más detalles, los trabajadores podrán compensar con tiempo adicional de trabajo (no confundir con horas extra), que podrían iniciar antes o después de la jornada laboral.
¿Cuál es el mínimo diario a compensar? Si la norma de compensación no lo señala, el empleador debe tener en cuenta cualquier periodo laborado fuera de la jornada. Así sean 20, 30 o 45 minutos. Algunas instituciones introducen exigencias adicionales durante la aplicación del periodo compensatorio de la primera regla, por ejemplo: compensar a razón de 1 hora diaria como mínimo. Basan tales disposiciones en la necesidad de orden que requiere el control del cumplimiento de la jornada, ya que resulta más tedioso computar periodos disímiles. Sin embargo, dicha razón es insuficiente puesto que al día de hoy el registro de la jornada de trabajo se ha digitalizado y desde una aplicación o una matriz de Excel es fácil computar las compensaciones de los trabajadores. En ese sentido, no habría razón para desestimar compensaciones de 28 minutos, 48 minutos y 37 minutos durante tres días.
Debemos recordar que la primera regla es dispuesta por el Poder Ejecutivo y resulta obligatoria para todas las instituciones bajo su alcance. Entonces, una vez que esta empieza a ejecutarse de manera automática, no es jurídicamente viable alterar su mandato, ya que se trata de una norma general.
Lo expuesto no debe comprenderse como una licencia para que los trabajadores actúen de cualquier forma. Si bien la primera regla no fija límites para la duración y el momento de la compensación, estos serán aspectos ejecutados de acuerdo con la dinámica institucional y con el sentido común. Por ejemplo: es inviable compensar cuando la oficina se encuentre cerrada o intentar quedarse ocho horas seguidas luego de terminar la jornada.
II. Aplicación de la Regla N.° 2:
La única manera de impedir el plazo de compensación de la primera regla es aplicando la segunda. En otros términos, el empleador debe definir la forma de compensación, antes de que inicie el día laborable siguiente. Dado que los días no laborables son decretados con anticipación, el empleador no tendrá dificultad de elaborar y comunicar la manera en que sus trabajadores deberán compensar. Se recomienda informarles hasta el día laborable anterior. A modo de ejemplo, si se declaran como días no laborables el martes 3 y el miércoles 4, entonces, la comunicación debería efectuarse hasta el lunes 2. Aunque también es posible comunicar el mismo día no laborable, ello permitiría que surjan cuestionamientos debido a la oportunidad de la comunicación.
Cabe añadir que ocurrirán excepciones como el Decreto Supremo N.° 110-2017-PCM, publicado como edición extraordinaria el miércoles 15 de noviembre de 2017, que declara como día no laborable el jueves 16 de noviembre de 2017. En este tipo de casos, es justificable que el empleador pueda establecer el periodo de compensación con algo de retraso.
Sobre la duración y el momento de la compensación
En esta regla, el empleador tiene la libertad para definir a detalle cómo deben compensar sus trabajadores. Si se considera necesario establecer una hora como mínimo, la compensación deberá ser efectuada de esa manera, lo mismo sucede con el horario del día en el que se podrá compensar. Al igual que en la primera regla, se debe tener en cuenta la dinámica de la institución y la razonabilidad. Asimismo, la compensación no debe afectar el marco jurídico vigente.
III. Aplicación de ambas reglas
Aclarada la oportunidad de aplicación de la primera regla, el empleador debe tener mucho cuidado con el momento en el que establece las reglas de compensación. Se ha detectado varios casos en los que luego de iniciada la primera regla, el empleador remite sus propias pautas para compensar. Por ejemplo, el periodo de compensación de la primera regla se desarrolla entre el lunes de fecha 9 y viernes de fecha 20. Sin embargo, en el día miércoles de fecha 11 el empleador señala que la compensación debe desarrollarse luego de terminar la jornada a razón de una hora diaria como mínimo.
Esta forma de proceder genera las siguientes contingencias:
- Se contradice una norma de carácter general y de aplicación automática.
- Se desconocería las horas laboradas antes y después de la jornada, que los trabajadores hayan practicado hasta el día del aviso.
- Se expone a la institución a denuncias de carácter administrativo.
IV. No compensar no es infracción
Por otro lado, debemos evitar asumir la no compensación como una infracción de carácter laboral. Para ello tendría que estar tipificada como tal en una norma con rango legal.
Si la norma general que declara los días no laborables no permite entender que su compensación es obligatoria[3], no es jurídicamente viable sancionar a los trabajadores que no logren compensar total o parcialmente[4]. El único efecto de la no compensación debe ser el descuento del periodo no laborado[5].
Tampoco se puede subsumir la no compensación en algunas de las faltas establecidas en el régimen público (Ley N.° 30057) o en el régimen privado (Decreto Supremo N.° 007-93-TR). Nuestro ordenamiento no ampara la interpretación extensiva de normas que restringen derechos.
V. La compensación no es trabajo efectivo
Si están pensando en establecer reglas de compensación para sus dependientes, se debe tener cuidado con confundir la compensación con el trabajo efectivo. La fórmula de la segunda regla señala “las propias necesidades del empleador”. Esta no debe interpretarse como las necesidades de trabajo adicional que surjan por un evento determinado, que calzaría más en el concepto de horas extras. Las “necesidades del empleador” hacen referencia a una compensación que se ajuste a su dinámica productiva, como por ejemplo: disponer que los trabajadores compensan hasta las 6 pm, hora en la que cierran las instalaciones.
La obligación del trabajador es estar a disposición del empleador para cumplir las órdenes que éste le imparta. Si por determinada causa el trabajador no recibe encargos de su empleador, este no tendría que ser afectado con descuentos en su remuneración, en tanto ha cumplido con su obligación de permanecer a disposición la jornada entera, esta cuestión ya ha sido abordada por la doctrina.
Asumir este criterio y negarle al trabajador la posibilidad de compensar provocaría acciones dirigidas a detener la hostilidad, así como denuncias de carácter administrativo y, de ser el caso, judicial.
VI. Cuadro de recomendaciones
Con el fin de ordenar y sintetizar los puntos antes desarrollados, a continuación, el siguiente cuadro.
| Recomendaciones para la compensación de los días no laborables | |
| Regla N.° 1: Compensar dentro un lapso que comienza desde el siguiente día laborable | Regla N.° 2: Compensar de acuerdo con las reglas que determine el empleador según sus propias necesidades |
| 1. La vigencia de esta regla es automática. Si el empleador no establece la manera de compensar, empieza al siguiente día hábil de decretada la jornada no laborable. | 1. Si el empleador quiere definir las reglas de compensación, tendrá que informarlas a los trabajadores antes de que empiece el día declarado no laborable. |
| 2. Si la norma no establece un límite, se puede compensar antes y después de la jornada de trabajo, durante los periodos que se estimen convenientes y se ajusten a la dinámica productiva y al sentido común. | 2. El empleador tiene la capacidad de establecer los horarios y los periodos de compensación, de acuerdo con las necesidades de su dinámica productiva. |
| Recomendaciones para la compensación de los días no laborables, en ambas reglas | |
| 1. El empleador no debería establecer reglas de compensación cuando el periodo de la primera regla ya empezó a computarse. Ello sería contravenir una norma general y ocasionar reclamos de carácter administrativo | |
| 2. El periodo de compensación no es periodo de trabajo efectivo, sino periodo de puesta a disposición de servicios. | |
| 3. Aquella parte de la jornada laborable que no logre ser compensada se deberá descontar de la remuneración de los trabajadores. | |
| 4. La no compensación no es una obligación legal, no debe sancionarse a los trabajadores que no logren compensar. Asimismo, tanto en el régimen público como en el privado, la compensación no está tipificada como falta | |
[1] Abogado y Maestro en Derecho & Empresa por la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo (USAT), cuenta con un Posgrado en Derecho Laboral Empresarial por Universidad ESAN y en Negociaciones Efectivas y Manejo de Conflictos por la Universidad del Pacífico. Asimismo, ha realizado una especialización en Gerencia Legal por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
[2] Las normas que disponen los días no laborables permiten que el sector privado acojan sus disposiciones, previo acuerdo entre empleador y trabajadores, con decisión dirimente del primero ante la falta de consenso.
[3] Como en el caso del Decreto Supremo N.° 033-2022-PCM que establece días no laborables “sujetos a compensación”.
[4] Tomando como referencia el segundo párrafo del numeral 4 del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley N.° 27444, a través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda.
[5] En el Sector Público, la Autoridad del Servicio Civil ha señalado que en caso no se llegase a cumplir dicha compensación, corresponde el descuento de las horas no laboradas. Ver Informe Técnico N.° 1053-2023-SERVIR/GPGSC, citado en varios informes del año 2024.
