Sumario: 1. Introducción, 2. Cambios empresariales necesarios, 2.1. Digitalización societaria, 2.1.1. Normativa, 2.2. Implementación de la firma digital en los acuerdos societarios, 2.2.1. Normativa, a. Firma electrónica, b. Firma digital, 2.3. Digitalización del proceso societario, 3. Cambios registrales y notariales, 4. Conclusiones.
1. Introducción
Nos encontramos en una de las crisis globales más impactantes de los últimos tiempos a raíz de la pandemia del coronavirus y las empresas, como unidades fundamentales de la economía nacional, no son ajenas a este impacto.
La realidad peruana a lo largo de los años ha forjado el uso de formas convencionales de toma de decisiones por parte de la mayoría de las empresas. Esto ha generado que casos imprevisibles como la coyuntura agraven la paralización de sus operaciones. Sin embargo, existe la posibilidad que las empresas peruanas se adapten a una tecnología que les pisa los talones.
2. Cambios empresariales necesarios
Durante el período de aislamiento social obligatorio, las empresas peruanas vieron mermada la capacidad de toma de decisiones de sus órganos societarios. No sólo por los cambios propios de la circunstancia sino por la ausencia de digitalización. Así, en nuestro país, la costumbre de llevar documentación con firmas manuscritas, aunado a una normativa que impulsa la gestión de la información en forma física, conlleva a una serie de necesarias modificaciones.
2.1. Digitalización societaria
Decisiones que deben adoptarse por la junta general de accionistas (JGA) o el directorio como la continuidad del negocio, cambio del objeto social, adopción de planes de reactivación económica, reorganizaciones, disoluciones, aumentos o reducciones de capital, cambio en el régimen de poderes, encontraron barreras para una adecuada formulación y aprobación debido a la imposibilidad de reuniones de estos órganos durante la pandemia.
Si bien el aislamiento social genera la imposibilidad de reuniones físicas, algunas sociedades, cuyo estatuto social permite las sesiones mediante medios no presenciales, pudieron recurrir a esta alternativa para la toma de decisiones. Pero ¿qué pasa con aquellas empresas cuyos estatutos no contemplan esta posibilidad?
2.1.1. Normativa
La Ley General de Sociedades peruana (LGS) establece que las sociedades anónimas cerradas (SAC) pueden celebrar sesiones de JGA no presenciales independientemente si su estatuto lo contempla o no[1]. Sin embargo, no señala lo mismo en el caso de las sociedades anónimas abiertas (SAA) y las sociedades anónimas (SA).
A pesar de ello, nada obsta que todos los accionistas de este tipo de sociedades elijan reunirse y por JGA universal puedan adoptar los acuerdos en una sesión no convocada previamente. Sin embargo, en caso de que no todos los accionistas lo decidan, nos encontramos ante una situación que podría limitar la toma de decisiones.
Por su parte, en el caso del directorio, se podrán realizar sesiones no presenciales siempre y cuando se encuentre establecido en el estatuto social, pero ¿qué pasa si no se encuentra señalado?
Para poder suplir los vacíos normativos, la Superintendencia de Mercado de Valores peruana (SMV), emitió una Resolución[2] para las sociedades bajo su supervisión. En ella se establece la posibilidad de celebrar JGA y directorio en forma no presencial estableciendo las siguientes consideraciones:
- Las personas jurídicas cuyo estatuto social contemple la posibilidad de realizar JGA no presenciales puedan acogerse a la norma.
- Se establecen procedimientos para convocatoria y celebración de las JGA no presenciales. La actuación de la SMV se circunscribe a verificar la oportuna presentación de los avisos de convocatoria.
- Aquellas sociedades cuyo estatuto prohíba expresamente la celebración de JGA no presenciales podrán acogerse a lo dispuesto por la norma siempre que en la primera JGA no presencial que convoquen se modifique el estatuto permitiendo las JGA no presenciales.
- En todo lo no previsto por la norma, será aplicable la LGS.
De la misma manera, recientemente se publicó una norma[3] mediante la que se dictan medidas para la convocatoria y celebración de JGA y asambleas no presenciales o virtuales con la finalidad de lograr la realización de éstas hasta el 31 de diciembre de 2020 por la coyuntura de emergencia. Así, dentro de las principales incorporaciones, se encuentran:
- Las sociedades, asociaciones, fundaciones o comités u otras personas jurídicas privadas reguladas por leyes especiales[4] podrán convocar y celebrar JGA y/o asambleas generales, de manera no presencial hasta el 31 de diciembre de 2020, aun cuando sus estatutos sólo reconozcan la posibilidad de celebrar sesiones presenciales.
- Las JGA no presenciales se llevarán a cabo mediante el uso de medios tecnológicos o similares, que permitan la comunicación y garanticen la autenticidad del acuerdo.
- Para la inscripción de los acuerdos se presentará el acta respectiva ante la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (Sunarp), la misma que deberá contener los datos del órgano que sesionó, fecha de celebración de la sesión, hora de inicio y conclusión, nombre completo y DNI de presidente y secretario, número de participantes, asuntos tratados, acuerdos adoptados con sentido de los votos y medios utilizados.
- El directorio o el consejo directivo pueden sesionar también de manera no presencial pero sólo para efectos de convocar a las sesiones de los órganos de control.
Considerando que no se establecen límites sobre los acuerdos a ser sometidos a aprobación en sesiones no presenciales, las personas jurídicas podrían incluso realizar sesiones no presenciales para modificar sus estatutos y prever la realización de estas en forma permanente.
Un gran avance para una futura modernización del tratamiento societario peruano, sin embargo, no se brinda una solución permanente para las empresas que, no encontrándose bajo la supervisión de la SMV, no contemplan en su estatuto la posibilidad de celebrar sesiones no presenciales. Se entiende que habrá contingencias para la adopción de acuerdos a partir del 01 de enero de 2021 y por ello la modernización del sistema societario peruano es indispensable.
2.2. Implementación de la firma digital en acuerdos societarios
El coronavirus habría acelerado que las empresas se planteen cómo poder firmar sus acuerdos sin la intervención física. Sin embargo, ¿en el Perú es posible firmar un acuerdo societario en forma digital? ¿Las firmas electrónicas tienen el mismo valor que las manuscritas? ¿Se considera una firma digital la firma escaneada?
2.2.1. Normativa
La legislación peruana cuenta con la Ley de Firmas y Certificados Digitales (LFD) y su Reglamento[5] mediante los que se contempla la posibilidad de usar firma digital. Sin embargo, en la práctica se observan algunos problemas de interpretación.
La firma de los documentos societarios permite identificar a los asistentes para efectos del quórum y mayorías en toma de decisiones y garantizar la autenticidad y voluntad de los firmantes. Así, las circunstancias han requerido la implementación de la firma por medios digitales.
En tal sentido, como lo establece la norma[6], para que una firma en soporte digital tenga la misma validez jurídica que la manuscrita, deberá generarse en el marco de la Infraestructura Oficial de la Firma Electrónica (IOFE) y cumplir con los requisitos que se exigen para su autenticidad en firmas manuscritas (formalidades para la validez del acto jurídico).
Antes de poder detallar algunos aspectos importantes para la implementación de la firma digital en los acuerdos societarios, es importante poder señalar la diferencia entre firma electrónica y digital.
a. Firma electrónica
De conformidad con la LFD[7], una firma electrónica es cualquier símbolo basado en medios electrónicos con la intención precisa de autenticar un documento cumpliendo algunas funciones características de una firma manuscrita.
Dentro de los ejemplos de firma electrónica se encuentra el uso de un token o clave como es el caso de compras vía internet u operaciones bancarias, así como verificaciones biométricas (firmas mediante la huella digital, iris de ojos). En estos casos, para exigir la autenticidad, se tendrá que demostrar la seguridad del sistema electrónico, la idoneidad de su infraestructura, así como la confiabilidad para acreditar la identidad real del firmante.
b. Firma digital
La firma digital ofrece un mayor nivel de seguridad y, por eso tiene el mismo valor que la firma manuscrita[8]. Los documentos firmados digitalmente deben ser admitidos por cualquier entidad pública y entidad privada sin ningún tipo de cuestionamiento.
Es una solución técnica basada en criptografía que permite garantizar la integridad del documento, la identidad de los firmantes, la confidencialidad y, por lo tanto, evita la denegación de este. ¿Por qué es tan segura? Porque el software de emisión utilizado debe estar acreditado y debidamente registrado ante el Indecopi[9] que es la autoridad a cargo de la IOFE.
Asimismo, este tipo de firma utiliza una técnica de uso de un par de claves único compuesto por una clave privada y una clave pública relacionadas entre sí generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma.
Así, los datos pueden producirse solo una vez y se asegura razonablemente su secreto con una seguridad razonable. La firma debe estar protegida contra la falsificación con la tecnología existente en cada momento y el dispositivo utilizado no altera el documento objeto de firma[10].
Algunas empresas tienen un concepto errado asumiendo que la incorporación de firma escaneada (insertada en los documentos como una imagen) equivale a firma digital. Este tipo de firma no garantiza la integridad de los datos. Por ejemplo, cualquier persona podría escanear la firma y hacerse pasar por un asistente de la sesión, asimismo, el receptor podría abrir el documento con un editor y cambiar el contenido.
En el caso de los acuerdos societarios, la necesidad de asegurar la integridad del acuerdo hará necesario optar por la firma digital en una forma casi obligatoria ante la imposibilidad de firma física. De esta manera, ante cualquier discrepancia, el Poder Judicial la encontraría como una prueba fehaciente para identificar la autenticidad del acuerdo.
Lamentablemente, en nuestro país el uso de la firma digital se ha visto limitado por los costos de su implementación que algunas empresas no pueden permitirse. Así, mientras que la firma electrónica se encuentra difundida, el uso de la firma digital requiere del cumplimiento de una infraestructura no disponible para todos.
2.3. Digitalización del proceso societario
No sólo el proceso de firma de los acuerdos debe digitalizarse, sino que el proceso de convocatorias, publicaciones de avisos en diarios, delegaciones de voto, entre otros, debe realizarse en forma digital. Así, los profesionales del derecho requieren digitalizar la documentación y gestión societaria y, por tanto, automatizar el proceso de secretaría societaria.
¿Es posible que la convocatoria a JGA se realice en vía digital? Tal como se establece la LGS[11], la convocatoria deberá publicarse en el diario oficial El Peruano y otro diario de circulación nacional. Como puede verse, nuestra normativa no ha considerado convocatorias digitales por lo que, si bien las convocatorias se deben continuar realizando en forma física mediante las publicaciones, las coordinaciones pueden realizarse en forma digital con los diarios, lo que es un gran avance en esta coyuntura.
Sin embargo, no todos los aspectos que deben realizarse en la gestión societaria pueden realizarse en forma digital, por ejemplo, las delegaciones de voto y declaraciones juradas mediante las que el gerente general brinda su pronunciamiento sobre los asistentes a la sesión, deberán realizarse con firma manuscrita de no contarse con firma digital.
3. Cambios registrales y notariales
No sólo es preciso poder estandarizar la digitalización de todo el proceso societario, sino que las entidades administrativas como Sunarp y notarías puedan adaptar sus procesos a la coyuntura. Así, muchos acuerdos complejos requieren de ciertas formalidades (como emisión de Escritura Pública, minutas e inscripciones) en las que no sólo se debe pasar por notaría, sino que los requisitos exigen firma manuscrita. Lamentablemente, algunas notarías no se encuentran familiarizadas con la firma digital y muchos funcionarios registrales no cuentan con los mecanismos necesarios para poder calificar los mismos.
Ante este desfase tecnológico nadie utilizará firmas digitales si finalmente los firmantes terminarán reuniéndose de manera presencial en una notaría. Hay que recordar que actualmente existe tecnología que sirve para autenticar transacciones digitales, por tanto, las notarías deberían sumarse al proceso digital a fin de dar valor a los actos que requieren de fe pública. Para ello se necesitaría una reforma de la Ley del Notariado.
4. Conclusiones
Debido a la pandemia del coronavirus muchas sociedades tienen la prohibición de reuniones físicas en JGA o directorio. Sin embargo, la LGS permite que las SAC pueda celebrar sesiones no presenciales a pesar que el estatuto de estas empresas no lo contemple. No obstante, si el estatuto de sociedades no lo contempla, sólo sería posible la realización de las citadas reuniones de forma temporal y acotada en base a las nuevas normas dictadas.
La firma digital es un mecanismo que permite la suscripción de acuerdos con la misma validez que la manuscrita y, de estar implementada, permitirá la suscripción de acuerdos por los asistentes.
No sólo es necesario contar con una digitalización en la toma de los acuerdos, sino que el proceso societario requiere una modificación integral. Las entidades públicas y notarías juegan un rol fundamental para lograr el uso de firmas digitales ya que al promover ésta como forma válida de adopción de acuerdos, se intensificará el uso de la firma digital logrando la ansiada transformación.
[1] Ley 26887, Ley General de Sociedades.
Art. 246: Juntas no presenciales
La voluntad social se puede establecer por cualquier medio sea escrito, electrónico o de otra naturaleza que permita la comunicación y garantice su autenticidad.
[2] Resolución de Superintendencia 050-2020-SMV/02 publicada el día 04 de junio de 2020.
[3] Decreto de Urgencia 100-2020 publicada el día 27 de agosto de 2020.
[4] En este sentido la norma excluye a las empresas que se regulan en los Decretos de Urgencia 056-2020 (empresas supervisadas por la SMV) y 075-2020 (cooperativas).
[5] Ley 27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales en el Perú y su Reglamento Decreto Supremo 052-2008-PCM.
[6] Reglamento de la Ley de firmas y certificados digitales peruana.
Art. 3: De la validez y eficacia del certificado digital
La firma digital generada dentro de la Infraestructura Oficial de Firma Electrónica tiene la misma validez y eficacia jurídica que el uso de una firma manuscrita.
[7] Ley de firmas y certificados digitales peruana.
Art. 1.- Objeto de la ley
La presente ley tiene por objeto regular la utilización de la firma electrónica otorgándole la misma validez y eficacia jurídica que el uso de una firma manuscrita u otra análoga que conlleve manifestación de voluntad.
[8] Stucchi, Pierino. Firma Digital: ¿Qué valor tiene y cómo obtenerla en el estado de emergencia? Disponible aquí [consultado el 21 de agosto de 2020].
[9] Link de empresas certificadas ante INDECOPI. Disponible aquí [consultado el 21 de agosto de 2020].
[10] ¿Conoces cuáles son los beneficios de la firma digital? En Peru 21. Disponible aquí. [consultado el 04 de setiembre de 2020].
[11] Ley 26887, Ley General de Sociedades.
Art. 116: Requisitos de la convocatoria
El aviso de convocatoria de la junta general obligatoria anual y de las demás juntas previstas en el estatuto debe ser publicado con una anticipación no menor de diez días al de la fecha fijada para su celebración (…).
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