Fundamentos destacados.- Noveno. […] 6. El tipo penal de colusión, que por definición es plurisubjetivo, pretende tutelar la Administración pública –como instrumento al servicio de los ciudadanos, y que sirva a los intereses generales con objetividad y pleno sometimiento al ordenamiento jurídico–, en el doble aspecto del correcto funcionamiento de su actividad patrimonial y el mantenimiento de su neutralidad y eficacia entre los administrados (transparencia y publicidad de la contratación de entes públicos), vetando que el funcionario público aparezca en una contratación pública –en cualquiera de sus fase o momentos– e infrinja su deber de imparcialidad a partir de proceder indebidamente con un doble e incompatible papel: actuando como funcionario con la obligación de defender los intereses de la Administración, y a la vez interviniendo como particular con intereses privados encontrados con los públicos y que, lógicamente, no puede menos que pretender que prevalezca sobre estos últimos (confróntese: SSTSE de 21 de octubre de 1996 y 26 de septiembre de 2013).
∞ Este delito exige un concierto colusorio del funcionario público competente con un tercero –conjunción de voluntades, ponerse de acuerdo– en las contrataciones públicas de carácter económico en las que interviene –en cualquiera de sus fases o desarrollo de las mismas– con vulneración del principio de objetividad y el deber de imparcialidad. Inicialmente este tipo penal se configuró como un delito de peligro concreto –bastaba que el concierto fraudulento afecte el buen orden administrativo y que esté en condiciones idóneas de generar, como resultado, un riesgo al patrimonio público–. Posteriormente, en este último aspecto, el tipo legal se desdobló en dos figuras delictivas: primero, como un delito de peligro abstracto y tendencial de mera actividad –basta la intención de defraudar a la Administración y no requiere la efectiva causación de daño patrimonial, solo concierto o confabulación dirigido al perjuicio; y, segundo, como un delito de resultado de lesión al patrimonio público –efectivo perjuicio del patrimonio público–.
Noveno. […] ∞ Cabe señalar, en estos casos, que entre falsedad documental y colusión no se da un supuesto de concurso aparente o unidad de ley, sino un caso de concurso real de delitos ( artículo 50 del Código Penal) y, como tal, debe decidirse en caso se declare probado el delito de colusión.
Sumilla. Nuevo juicio oral ante omisiones de un juicio justo y equitativo. Debe estimarse parcialmente el recurso de la Fiscalía Superior de Loreto y desestimarse los recursos defensivos. En suma, debe repetirse el juicio, teniéndose presente las bases conceptuales de principio fijadas en esta Ejecutoria. La Fiscalía Suprema fijó como su posición procesal la absolución de los cargos -respecto de los absueltos y condenados-, pero no es de recibo el principio institucional interno de jerarquía porque, según se dejó expuesto, constan en el fallo omisiones que no satisfacen las exigencias de un juicio justo y equitativo, se ha formulado interpretaciones -o traslaciones- de las pruebas que no corresponden al elemento de prueba que contienen, y los alcances del tipo penal de colusión que asumió no son los que corresponden y se asume en esta Ejecutoria. Los principios de legalidad penal y de legalidad procesal penal han sido vulnerados, luego el principio de jerarquía cede ante esta consideración jurídica superior.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
RN 207-2019, LORETO
Lima, diez de octubre de dos mil diecinueve.-
VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por los señores FISCALES ADJUNTOS SUPERIORES DE LORETO, y por los encausados ROBINSON RIVADENEYRA REÁTEGUI, Gustavo VÁSQUEZ Vásquez, Jorge Tulio Ocampo Santillán y Jorge Rolando Cabrera SALVATIERRA contra la sentencia de fojas trece mil setecientos ochenta y ocho, de veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho, en cuanto (i) condenó a Gustavo Vásquez Vásquez, Jorge Tulio Ocampo Santillán, Robinson Rivadeneyra Reátegui y Jorge Rolando Cabrera Salvatierra -a los tres primeros como coautores y al último como cómplice primario- del delito de colusión en agravio del Estado – Gobierno Regional de Loreto a seis años de pena privativa de libertad los tres últimos y cinco años de pena privativa de libertad al primero, así como al pago solidario de tres millones quinientos mil soles por concepto de reparación civil; (ii) absolvió a Jorge Tulio Ocampo Santillán y Raúl Andrés Pineda Rodríguez de la acusación fiscal formulada contra ellos por delito de falsificación de documentos públicos y uso de documentos públicos en agravio del Estado – Gobierno Regional de Loreto; y, (iii) absolvió a Luis Alberto Sánchez Alvarado, Lourdes Mariella Van Heurck De Romero, José Luis Alegría Méndez, Welder Miranda Zamora, Manuel García Guerrero y Raúl Andrés Pineda Rodríguez de la acusación fiscal formulada contra ellos por delito de colusión en agravio del Estado – Gobierno Regional de Loreto; con lo demás que al respecto contiene.
OÍDO el informe oral.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS
§ 1. DE LAS PRETENSIONES IMPUGNATIVAS DE LA FISCALÍA Y LOS IMPUTADOS
PRIMERO. Que los señores Fiscales Adjuntos Superiores en su recurso de nulidad formalizado de fojas catorce mil sesenta, de cinco de enero de dos mil diecinueve, requirieron la anulación del extremo absolutorio de la sentencia respecto de los delitos de falsedad documental y colusión (dos en el primer caso y seis en el segundo caso), así como la elevación de la pena a nueve años de privación de libertad a los condenados por delito de colusión. Argumentó que la absolución por el delito de falsedad documental presentó una motivación inexistente o aparente, pues no desarrolló una argumentación objetiva al respecto, no cuenta con razones mínimas que sustentan la decisión de absolver a los acusados Ocampo Santillán y Pineda Rodríguez; que, en cuanto al delito de colusión, los consejeros regionales Sánchez Alvarado y Van Heurck De Romero tenían pleno conocimiento de la ilegalidad del Acuerdo de diez de noviembre de dos mil seis, a la vez que avalaron la formación de adendas contrarias a la ley, lo que permitió que la empresa pueda percibir el adelanto de dinero; que el encausado Alegría Méndez, como gerente regional de Planeamiento, Presupuesto y Acondicionamiento Territorial, mediante oficio de diecinueve de diciembre de dos mil seis, comunicó al Gobernador Regional Rivadeneyra Reátegui, que otorgó el crédito presupuestario para los procesos de selección realizados por la OEI correspondiente a nueve obras, que exceden en menos de diez por ciento del valor referencial propuestas por el Gobierno Regional de Loreto -estaba comprendido la obra cuestionada-; que el encausado García Guerrero, como gerente regional, firmó un cheque con fecha veintinueve de diciembre de dos mil seis, en calidad de suplente, con el que se pagó como adelanto a la OEI para la obra en cuestión, pese a que con fecha veintiséis de diciembre de dos mil seis, la obra se encontraba deshabilitada; que el encausado Pineda Rodríguez, como Supervisor de la OEI, emitió la carta de veintisiete de diciembre de dos mil seis, por la que solicitó el adelanto de la suma de tres millones quinientos sesenta y uno mil quinientos cuarenta y tres con veinte soles del monto contratado, que ascendió a treinta y un millones quinientos sesenta y un mil quinientos cuarenta y tres con veinte soles, a favor del contratista Consorcio Mercado Modelo, así como pidió se declare la no objeción para que se pague dicha suma; que la numeración de la aludida carta sufrió una alteración manual en dos números (cero y dos) y en su fecha; que no se fundamentaron los extremos absolutorios; que la pena impuesta debe elevarse a nueve años de privación de libertad.
SEGUNDO. Que el encausado Rivadeneyra Reátegui en su recurso de nulidad formalizado de fojas trece mil novecientos dieciséis, de siete de enero de dos mil diecinueve, instó la absolución de los cargos o la nulidad de la sentencia y del juicio oral. Alegó que se emitió el auto de enjuiciamiento sin correr traslado a las partes y sin realizarse la audiencia de control; que debe ampararse la excepción de cosa juzgada civil por imperio del artículo 79 del Código Penal, pues los hechos imputados fueron declarados lícitos por un laudo arbitral; que el encausado Vásquez Vásquez se presentó a juicio cuando correspondía los alegatos de las partes y no se le examinó contradictoriamente, que no es cierto que el contrato se firmó cuando el proyecto ya había sido deshabilitado en su viabilidad, pues éste se firmó en horas de la mañana del veintisiete de diciembre de dos mil seis y la deshabilitación fue comunicada el mismo día en horas de la tarde; que no ordenó el pago a la OEI; que no tenía atribución ni intervención en las acciones de pago; que de la supuesta adulteración de documentos la propia sentencia reveló que está al margen de su comisión; que no se motivó la condena por colusión conforme a las exigencias típicas del delito de colusión.
TERCERO. Que el encausado Ocampo Santillán en su recurso de nulidad formalizado de fojas trece mil novecientos cuarenta y tres, de nueve de enero de dos mil diecinueve, solicitó la absolución de los cargos. Explicó que se le condenó porque se realizó una valoración relacionada con el trámite administrativo en la presentación de la carta para el pago del diez por ciento del valor de la obra y cuestionando la fecha en que se presentó a la Gerencia de Infraestructura; que existe incongruencia al relacionarlo con la incertidumbre de la Sala Penal respecto de las fechas de la carta -si fue el veintisiete y veintinueve de diciembre de dos mil seis-; que no se realizó pericia contable para determinar si hubo perjuicio patrimonial, y no se tomó en cuenta las pericias contables oficiales y de parte.
CUARTO. Que el encausado Cabrera Salvatierra en su recurso de nulidad formalizado de fojas trece mil novecientos cincuenta y seis, de diez de enero de dos mil diecinueve, pidió la absolución de los cargos. Arguyó que se le condenó por las solicitudes de veintisiete y veintinueve de diciembre de dos mil seis para la realización del pago directo; que la supuesta contradicción respecto de las fecha de entrega de los adelantos directos no fueron desarrollados por la acusación; que el testigo Jorge Cabrera Salvatierra en el juicio oral señaló que las fecha de entrega de adelanto fueron el veintisiete y veintinueve de diciembre de dos mil seis; que la supuesta contradicción y la aparente correlatividad para el pago del adelanto no formó parte de la teoría del fiscal; que el supervisor OEI Pineda Rodríguez dio trámite a las dos solicitudes de adelanto directo, y no una; que no medió concertación alguna; que la declaración del imputado no tiene la calidad de medio de prueba; que según la Sala Superior la colusión se produjo el veintisiete de diciembre de dos mil seis cuando se conoció de la deshabilitación de la obra, pero tal petición no se presentó ante el Gobierno Regional.
QUINTO. Que el encausado VÁSQUEZ VÁSQUEZ en su recurso de nulidad formalizado de fojas catorce mil cincuenta, de catorce de enero de dos mil diecinueve, postuló la absolución de los cargos. Razonó que la subgerencia de supervisión y control recibió la documentación completa para el trámite del pago el día veintisiete de diciembre de dos mil seis; que no se probó que tramitó el informe de no objeción sin que tuviera a la vista la solicitud del contratista para el pago del adelanto del diez por ciento del veintisiete de diciembre de dos mil seis; que no es verdad que Casanova Asalde fue presionado por el Gobernador Regional para que firme el Informe trescientos cincuenta y dos, de veintisiete de diciembre de dos mil seis y, al no hacerlo, se le pidió la renuncia al cargo, pues aquél hizo mención a unos documentos que necesitaba tiempo para analizarlos, pero no especificó que se trataba del documento cuestionado.
§ 2. DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO PENAL
SEXTO. Que, con motivo del Examen Especial a las obras ejecutadas dentro del convenio internacional de cooperación técnica entre la República del Perú, el Gobierno Regional de Loreto y la Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación, Ciencia y Cultura -en adelante, OEI-, dentro del período enero dos mil cinco – diciembre de dos mil seis, en cumplimiento al Plan Anual de Control para el año dos mil siete, aprobado por la Contraloría General de la República, se instauró la Comisión de Auditoría en el Gobierno Regional de Loreto el día dieciséis de julio de dos mil siete, a cargo de la Oficina Regional de Control Institucional.
La Oficina Regional de Control Institucional de Loreto, culminada la Auditoría Gubernamental, emitió el Informe 002-2008-GRL/ORCI, de veintiséis de febrero de dos mil ocho [fojas doce mil doscientos setenta y dos].
A. Respecto a los hechos materia del presente proceso penal, referido a la Observación diez y a la Conclusión catorce [fojas doce mil cuatrocientos diecisiete y doce mil cuatrocientos cuarenta y nueve, respectivamente], afirmó que el Gobierno Regional de Loreto, con motivo de la ejecución de la obra “Mejoramiento del Mercado Modelo 3 de octubre, ampliación/Iquitos”, canceló la suma de tres millones doscientos uno seiscientos cincuenta y ocho con treinta y dos soles, a través de la OEI y a favor del “Consorcio Mercado Modelo” -en adelante, el Consorcio-, por concepto de adelanto directo para la ejecución de dicha obra, así como la suma de ciento cuarenta y nueve mil doscientos diecisiete con veintitrés soles por concepto de supervisión a la propia OEI, sin tener en consideración de que se había informado oportunamente que el Perfil de Proyecto se encontraba deshabilitado de su condición de Viabilidad.
B. Como antecedentes se señaló: 1. Que el nueve de mayo de dos mil seis se suscribió el Convenio de Cooperación Interinstitucional entre el Gobierno Regional de Loreto y la Municipalidad Provincial de Maynas para la ejecución de la obra cuestionada, previa autorización de los Consejeros del Gobierno Regional mediante Acuerdo Regional cincuenta y nueve guion dos mil seis guion GOREL, de diez de noviembre de dos mil seis (Sánchez Alvarado, Van Heurck de Romero, Minguillo Chanamé, Yahurcani Canaquiri, Tuesta Vílchez y Grippa Jochamowitz). 2. Que el veintidós de diciembre de dos mil seis el encausado Rivadeneyra Reátegui, Gobernador Regional de Loreto, y José Ignacio López Soria, por la OEI, suscribieron la Adenda número veinte al Anexo Específico de Ejecución número catorce, para ampliar este último e incluir la ejecución del aludido proyecto “Mercado 3 de octubre”, definiéndose un presupuesto de treinta y siete millones seiscientos cuarenta y dos mil ciento sesenta y ocho con ochenta y ocho soles, de los que treinta y seis millones ciento noventa y cuatro mil trescientos setenta y dos soles correspondían al valor referencial y un millón cuatrocientos cuarenta y siete mil setecientos setenta y cuatro con ochenta soles a favor de la OEI por concepto de servicios y supervisión. 3. Que, en tal virtud, se llevó a cabo a cabo la Licitación Pública Local cero treinta y siete guion dos mil seis guion OEI guion GRL para la ejecución de la obra citada, y se otorgó la buena pro el día catorce de diciembre de dos mil seis al Consorcio, representado por el encausado Cabrera Salvatierra. 4. Que el contrato entre el Gobierno Regional de Loreto, la OEI y el Consorcio se firmó el veintisiete de diciembre de dos mil seis, bajo la modalidad “a suma alzada”, por un monto de treinta y dos millones dieciséis mil quinientos ochenta y tres con veinte soles, y por el plazo de ejecución de cuarenta y cinco días calendario para la elaboración de estudios y doscientos setenta días calendarios para la ejecución de la obra.
C. La Declaratoria de Viabilidad del Proyecto “Mejoramiento del Mercado Modelo 3 de octubre, ampliación/Iquitos” (Código SNIP trece mil ochocientos cuarenta y siete) fue emitida por la Oficina de Programación e Inversiones -en adelante, OPI- de la Municipalidad Provincial de Maynas, en su condición de Unidad Formuladora. Sin embargo, por oficio dos mil seiscientos veintiuno guion dos mil seis guion MEF oblicua sesenta y ocho punto cero uno, de veintiséis de diciembre de dos mil seis, de la Dirección General de Programación Multianual del Sector Público del Ministerio de Economía y Finanzas – en adelante, MEF-, remitido vía fax a la OPI de la referida Municipalidad, se comunicó que esa declaratoria, al no considerar análisis suficientes para su eficiencia y sostenibilidad, ha sido deshabilitada, y que la OPI debía resolver las observaciones planteadas en el Informe Técnico doscientos treinta y seis guion dos mil seis guion EF oblicua ochenta punto cero uno, de veintiuno de diciembre de dos mil seis, adjunto al indicado oficio.
D. En tal virtud, el Jefe del Área de Planes, Programación e Inversiones de la Municipalidad, mediante oficio de veintisiete de diciembre de dos mil seis informó al acusado Ocampo Santillán, Gerente Regional de Infraestructura del Gobierno Regional, lo dispuesto por el Ministerio de Economía y Finanzas -en adelante, el MEF- y recomendó que se suspenda cualquier trámite al respecto. Empero, ese mismo día veintisiete de diciembre de dos mil seis el Consorcio solicitó a la OEI el adelanto directo ascendente al diez por ciento del monto contratado, según la cláusula octava del contrato. A su vez, el mismo día veintisiete de diciembre de dos mil seis la OEI trasladó ese pedido al Gerente Regional de Infraestructura del Gobierno Regional, encausado Ocampo Santillán, a fin de que otorgue su No Objeción a lo solicitado. No obstante ello, el indicado día veintisiete de diciembre de dos mil seis, sin atender a lo expuesto por el Jefe del Área de Planes, Programación e Inversiones, el imputado Ocampo Santillán por oficio tres mil cuatrocientos veinticuatro guion dos mil seis guion GRL oblicua GRI comunicó a la Oficina Regional de Administración su No Objeción para el trámite del pago del adelanto directo solicitado.
E. El veintiocho de diciembre de dos mil seis el Sub Gerente de Estudios y Proyectos del Gobierno Regional, Richard Casis Aguilar, mediante el informe cero treinta y siete guion dos mil seis guion GRL oblicua SGEyP, hizo saber al encausado Ocampo Santillán, Gerente Regional de Infraestructura, que se debería suspender todo trámite en función al referido proyecto mientras no se levanten las observaciones formuladas y se declare su Viabilidad.
F. El veintinueve de diciembre de dos mil seis, dos días después de que se tomó conocimiento de lo informado por la Municipalidad Provincial de Maynas y de haberse otorgado la No Objeción al pago adelantado, el encausado Ocampo Santillán recién remitió al encausado Rivadeneyra Reátegui, Gobernador Regional de Loreto, el oficio tres mil cuatrocientos cincuenta y siete guion dos mil seis guion GRL oblicua GRI oblicua SGEyP, fechado el veintiocho de diciembre de dos mil seis, pero recibido el veintinueve de ese mes y año, por el cual le solicitó tome en cuenta las recomendaciones planteadas (suspender el trámite del proyecto hasta que la Municipalidad Provincial de Maynas levante las observaciones formuladas por el MEF).
G. Es del caso, sin embargo, que el Gobierno Regional emitió el Comprobante de Pago cero once doscientos cuarenta y cuatro, de veintinueve de diciembre de dos mil seis, a favor de la OEI, por el monto de tres millones doscientos un mil seiscientos cincuenta y ocho con treinta y dos soles. Conforme al Recibo cero sesenta y uno, de veintiocho de diciembre de dos mil seis, emitido por Tesorería del Gobierno Regional, y al Recibo de Ingreso mil doscientos cincuenta y uno, de dos de enero de dos mil siete, de la OEI, el monto en cuestión fue cobrado vía transferencia bancaria el dos de enero de dos mil siete por esta última institución, para luego ser entregado al Consorcio. Éste, conforme a la factura 001-0000003, efectivizó el cobro el cuatro de enero de dos mil siete. El encausado Rivadeneyra Reátegui recién el tres de enero de dos mil siete se dirigió al Alcalde de Maynas solicitándole la subsanación de las observaciones formuladas por el MEF.
H. Como consecuencia de lo anterior, y ante el incumplimiento de la Municipalidad Provincial de Maynas para subsanar las observaciones, que incluso pidió una prórroga para hacerlo hasta el mes de marzo de dos mil ocho, y en mérito a opiniones de sus diversos órganos, se emitió la Resolución Ejecutiva Regional mil novecientos ochenta y seis guion dos mil siete guion GRL guion P, por la cual se declaró la nulidad del contrato de obra cuestionado, la que fue notificada al Consorcio el veintiocho de diciembre de dos mil siete.
I. Cabe apuntar que el Gobierno Regional pagó a la OEI la suma de un millón ciento noventa y tres mil setecientos treinta y ocho con doce soles (Comprobante de Pago cero uno cero nueve cincuenta y tres, de veintisiete de diciembre de dos mil seis y Recibo de Ingreso mil doscientos treinta y seis, de veintiocho de diciembre de dos mil seis), que correspondía a los servicios prestados por la OEI por el desarrollo del proceso de selección fijados en un millón cuarenta y cuatro mil quinientos veinte con ochenta y seis soles (tres con cinco por ciento) y por la supervisión de la obra en ciento cuarenta y nueve mil doscientos diecisiete con veintiséis soles. Esta última suma se pagó pese a que el servicio de supervisión no se cumplió. La obra no se llegó a realizar.
[Continúa…]
